非法经营罪限缩路径新探:刑事一体化视角的引入
A New Path to the Restriction of the Crime of Illegal Business Operation: Introducing the Perspective of Criminal Integration
摘要:在刑法本身具有立法滞后性的前提下,非法经营罪具有一定的扩张必然性,“口袋化”实际上是一种针对社会发展不可预测性的立法技术。比较目前针对其扩张性的几种实体限缩方式的优劣,同类解释说与兜底功能具有本质的矛盾;刑事政策说下的入罪标准不具有可预测性。因此,口袋罪的核心问题实际上是如何在保留其扩张性质的同时解决出入罪标准的明确问题。在 “明确优于不明确”的框架下,兜底性条款适当扩张适用的必要性得到了承认,尽可能适用更明确的法条也使得入罪标准更加明晰。针对必须落入“不明确”范畴的不法行为,则可引入刑事一体化视角,选择企业合规不起诉制度应对多样化的涉罪类型。这一全新路径在强调执法的灵活性和整改的针对性的基础上,为企业家提供了更具有操作性的出罪路径。
Abstract:Based on the analysis of the expansion of illegal business crime rooted in the lag of legislation and the comparison of current approach to restrict the expansion of illegal business crime, the core of pocket crime is how to keep the expansion of illegal business crime and how to clarify the standard of crime. Under the framework of “clear is superior to unclear”, we choose the enterprise compliance non-prosecution system by introducing the perspective of criminal integration to deal with the misconducts that ultimately fall under the “unclear” catch-all provisions. Emphasizing the flexibility of law enforcement and the pertinence of rectification, this new path provides a more operational decriminalization path for entrepreneurs.
文章引用:巢凤飞. 非法经营罪限缩路径新探:刑事一体化视角的引入[J]. 社会科学前沿, 2024, 13(9): 167-175. https://doi.org/10.12677/ass.2024.139797

1. 问题的提出

随着物质生活质量不断提高以及经济社会的不断发展,产业与产品的更新速度不断加快。企业为加强竞争力往往选择提升灵活机动性,积极推出创新产品;从传统领域推陈出新的新能源产业、配合数字化发展诞生的人工智能产业、将专业产品家庭化的医疗、医美产业等,都需要不断地创新。但在司法实践中,新类型产品由于尚不具备成熟的产业生态,容易触犯法律法规。而这其中,尤以非法经营罪此类具有“口袋罪”兜底性质的罪名特殊。

这种现象的背后不仅对应着非法经营罪长久以来遭受的“口袋罪”批评,更代表了创新产业可能遇到的法律风险。这要求司法机关谦抑审慎,避免兜底罪名的泛化适用,防止以刑事手段干预民事争端甚至商业竞争。为达到这一目的,限缩口袋化罪名的重要性不言而喻。迄今为止,学界已经针对这一议题有了一定的讨论,本文尝试以企业保护为目的导向,对企业在创新转型的过程中可能触犯非法经营罪的兜底条款这一现象进行法教义学分析,从实体与程序两方面切入、尝试构建针对性的出罪路径,为非法经营罪的限缩提供新的思路。

2. 实体层面:非法经营罪的扩张与限缩

值得注意的是,非法经营罪作为口袋罪的典型,从功能上具有扩张的必然;因此,即使学界一直存在废除这一罪名的观点,直接将其废除也不是明智之选。然而出于实践中可操作性的要求,罪名又必须具有边界的清晰性,对公权力的限制需求同样产生了限缩的必然。要想保证限缩的实际效果,需要保证限缩路径的可实操性;通过分析,目前最具有可行性的仍是“明确优于不明确”说。

2.1. 非法经营罪的扩张:立法滞后之必然

作为投机倒把罪的遗留,非法经营罪在所保护的法益上体现了时代的发展,经历了从完全禁止市场行为到维持市场秩序的变化;同时,非法经营罪在罪状的明确性上也有较大的进步。但显然,从《刑法》225条第(四)项规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”可以看出,非法经营罪依然保留了投机倒把罪所具有的较高抽象性和概括性。此后,通过发布《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等20多个司法解释,更多严重扰乱社会秩序、但法条中未明确说明的情形被纳入非法经营罪的适用范围。

非法经营罪一直以来饱受争论。有学者批评道,“只要某种经营活动被认为严重扰乱了市场秩序,如果刑法中没有其他更合适的具体罪名,均可认定为‘非法经营罪’”[1],学界甚至有非法经营罪应该直接取消的看法。国外也早有类似的研究结论,认为当一个条文不能被缩减到可以确定的核心领域时,应该认为它因违反明确性原则而被宣告无效[2]。然而,据此得出非法经营罪是立法技术不足所导致的疏漏还是过于草率。相反,“非法经营罪”是立法滞后性所带来的必然结果,是衔接社会危害行为和实质违法行为的尝试。改革开放以来,经济领域由于快速发展而产生的变动是翻天覆地的。二十年前,提到触及非法经营罪的行为,学者们讨论的是“非法出版”“擅自经营电信服务”;十年前,则是“倒卖香烟”“虚假博彩”等;在刚刚过去的疫情期间,讨论最热烈的则是“哄抬物价”。以上行为有的由于其他部门法律尚未完善而产生,有的是因为时代的特殊性短时间内产生又消失。刑法作为一门尤其需要稳定性的法律,频繁通过立法的手段回应层出不穷的经济市场新变化并非良策。但正如批评者所说,这些行为往往确实“严重扰乱了市场秩序”,通过司法解释完成非法经营罪的入罪以作约束具有其正当性。但过于灵活的司法却可能导致司法权对立法权的践踏,每一次司法的运用都需要找到背后立法的依据,司法只能作为立法中内容的强调和明确而不能是补充和扩展。本文认为,非法经营罪中设置的兜底条款并不应被修改或废除,而是应当通过实质解释,明确立法目的,从而规范入罪标准和出罪路径,避免司法的肆意扩张。

2.2. 非法经营罪的限缩理论

在积极扩大犯罪圈的大趋势下,实践中口袋罪对完善出罪路径的需要更加迫切。为达到这一目的,需要明确“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一口袋化规定的边界。针对这一点,刑法理论界做出过不少限缩的尝试,以通过所列举事项的同类或者同级事项确定兜底规定的含义的同类解释说为基础,不断改进提出主张通过“从宽”的刑事政策进行出罪的刑事政策说,提倡优先适用相对定式的个罪的“明确优于不明确”说等。

2.2.1. 同类解释说

我国现行《刑法》452个条文中,包含和非法经营罪中的兜底性条款类似的“其他”表述共有418处,除了“其他国家机关工作人员”1等比较明确的指代之外,余下的条文都需要进行进一步明确其外延。由于法律相对于社会发展始终具有的滞后性,列举罪状时无法穷尽的现象在各类法系中都有存在。美国司法于是规定了“只含同类”规则作为针对这类现象的“文本原则”,类似的规则在我国则由储槐植教授较早提出。由于其符合兜底条款和概括规定的体系定位,且可操作性较强,“只含同类”规则逐渐成为此类规定的一般性解释规则。

“只含同类”规则,学界一般称为同类解释规则,指“对于兜底条款的理解必须结合其列举事项,限于与之同类的情形,而不能包括不同类的部分”[3]。适用同类解释规则的核心是确定“同类”的标准,总结来说,同类解释说要求“同类”行为与已列举行为具有行为方式的同质性、法益侵害的相当性和刑罚当罚的等值性[4]。针对非法经营罪中第四款作同类解释,有学者理解为“未经行政许可的经营活动”[5]。同类解释说支持者众多,学界的争论也大多聚焦于其内部的判断标准问题。

然而细究兜底性条款的功能所在,其实与同类解释说有着本质的不相容。兜底性条款是对于无法预测的社会发展进行的技术性处理,其“兜底性”意味着它的内涵需要具有延展性。诚然,这样的延展性同时带来的是适用标准的“不明确性”,通过同类解释规则也的确可以很好消除标准的模糊性。然而,这样的明确将会导致兜底性条款的功能无法发挥,实践中多有掣肘之处。如新冠疫情期间,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中规定,囤积居奇,哄抬疫情防控急需的防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格,牟取暴利,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。囤积生活用品本身,通常并不需要任何行政许可,哄抬物价所侵犯的法益也并非行政许可制度。按照“未经行政许可的经营活动”的理解,此类行为就无法被视为非法经营罪所规制的行为。

事实上,由于刑法的抽象性,很难仅仅通过兜底条款与已列举行为处于同一法条之中推理得出两者在法益侵害等方面具有完全一致性。一方面,即便是已列举行为本身之间也存在许多不同之处;另一方面,如果兜底条款与已列举行为有着完全一致性,那也就意味着“兜底”功能的丧失。因此,同类解释说虽然较为完善,但由于与兜底条款具有本质的矛盾,也无法根本上解决兜底条款的适用问题。

2.2.2. 刑事政策说

为弥补同类解释说的上述问题,刑事政策说试图从目的解释的视角进行修正。刑事政策说认为,非法经营罪等口袋罪的本质问题是不符合当下“宽严相济”的刑事政策趋势。因此,“在危害行为面前,司法机关应具有一种心平气和的能力,在法律没有明文规定相应罪刑的前提下,即便行为存在实质危害,司法也应当保持克制”[6]。也就是说,刑事政策说主张:首先通过“司法容忍危害行为”的理念确定行为是否对市场经济秩序造成了实质的扰乱,达不到标准的就应解释为无罪,甚至可以通过司法途径进行强调说明,如王立军案。

刑事政策说虽然致力于探索新的刑事政策趋势下非法经营罪的适应问题,并且给出了更加灵活的判断标准,但仍然具有一定弊端。首当其冲的是可操作性不强的问题:刑事政策说更接近于对于非法经营罪整体适用原则的探讨,而非对于具体哪些行为应当以该罪定罪处罚的判断标准。“是否值得司法容忍”很难成为一个可以执行的明确入罪方案。此外,刑事政策说的出罪路径有过于宽泛之嫌。持刑事政策说的学者提出,“可以而且应当将被纳入罪刑规范但已经不再具有实质危害性的行为解释为无罪”[6]。这不仅与非法经营罪中“扰乱市场秩序,情节严重的”的描述相违背,并且同样陷入了司法过度的弊端。由于刑事政策说立足于刑事政策的宽严程度,仍然主要取决于立法者甚至司法者的主观判断,因此在民众可预测性上有所削弱。即使刑事政策说是出于克制从宽的目的,普通民众仍然会因为无法判断某一行为是否入罪而惶然。

2.2.3. “明确优于不明确”说

以上问题,主要来源于兜底性条款必然的“不明确性”和限缩路径先验追求的“明确性”之间的矛盾。事实上,将各种具体的行为通过司法解释纳入非法经营罪也是出于刑罚明确化的目标,从而饱受司法权失衡的批评。因此,有学者提出将“明确优于不明确”公式运用于对兜底条款的解释,规避对于兜底性条款不明确性的强行扭转。该说认为,“司法机关对某种具有法益侵害或侵害危险的行为,应当优先适用构成要件明确的个罪,严格限制口袋罪的适用”[7]。而对于必须适用口袋罪的情况,则与刑事政策说类似,强调在维护罪刑法定原则的前提下,对被告人作出尽量宽容的解释。

“明确优于不明确”说的进步之处在于,其承认了兜底性条款所必须具有的“不明确性”和适当的扩张适用,而非将解释上的明确性作为唯一“正确”的目标,确立了解决兜底性条款适用问题的正确基调。但是在厘清其中“不明确”部分时,仍然保留了刑事政策说的解决思路,因此仍然存在前述可预测性弱等问题。尽管“从宽”已经成为了非法经营罪等口袋罪的适用原则,如何将这一原则落到实处成为了问题的关键所在。

3. 从实体到程序:刑事一体化视角的引入

上一部分,本文论述了非法经营罪保留的应当性和当下非法经营罪限缩路径的有限性,在本章,将会尝试探寻全新的非法经营罪限缩思路。从上面的分析可知,“明确优于不明确”说等学说均是从实体角度进行限缩;在保留非法经营罪的兜底功能的前提下,实体上适用任何学说都不可能存在绝对明确的入罪标准。在这种情况下,程序法视角下的出罪成为上述学说的一种可能补充。引入刑事一体化的思维模式,有助于解决口袋罪适用问题,完善理论上出罪路径的。

我国《刑事诉讼法》上与出罪有关的条款包括三个类型:与《刑法》第13条相对应的“但书”出罪条款、由于缺乏诉讼条件的法定出罪、基于追溯裁量权的酌定出罪。

3.1. “但书”出罪与法定出罪

上述三个类型中的“但书”出罪和法定出罪虽然在法条中都体现了不追究刑事责任的规定,但其事实上并不具备出罪功能或者出罪功能较为薄弱,不适宜作为实体出罪的补充手段。

3.1.1. “但书”出罪

根据《刑事诉讼法》第16条第1项,对于情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的情形,不应追究刑事责任;这是基于《刑法》第13条但书条款而作出的程序处理方式规定。

然而,针对“但书”条款的性质,学界一直存在争议,早期主要存在“出罪标准说”和“入罪限制说”两种观点。尽管“出罪标准说”所支撑的使用“但书”条款在实际裁判中进行出罪的路径具有较强的影响力,但其中大量存在对“情节显著轻微、危害不大”的具体情况说理不清甚至根本未作说理的情况[8]。正如不少学者提出的那样,赋予“但书”独立出罪的功能,可能会在一定程度上导致司法实践基于“出罪须有法律规定”的思想对该条条款的滥用[9]。“出罪标准说”将犯罪概念中构成要件的部分和社会危害性的部分进行割裂,使得构成要件的作用退化至认定犯罪的标准之一,导致某一行为符合构成要件却不构成犯罪的情况的出现,对罪刑法定的贯彻造成实质上的冲击。事实上,从理论上来看,根据犯罪构成的功能,在犯罪构成体系内的任何要件都应该同时承担作为积极条件的入罪功能和作为消极条件的出罪功能,“但书”条款并不因为是对犯罪的否定就与前文的要件独立。结合“但书”条款所依附的刑法第13条的地位来看,第13条作为对犯罪下定义的条款,是对犯罪认定的指导纲领;整个条款,包含“但书”部分,共同组成了“犯罪”的概念。因此,“但书”条款中体现的社会危害性并非与分则中的具体犯罪构成要件并列,而是通过构成要件进行反映。

因此,刑事诉讼程序中的“但书”条款也不应视为一种独立的出罪路径,只能视为对如何处理不构成犯罪的危害行为的提示性条款,也因此不能作为非法经营罪限缩路径的程序补充。

3.1.2. 法定出罪

根据《刑事诉讼法》第16条第2~5项,有四种情况不追究刑事责任,分别是犯罪已过追诉时效期限的、经特赦令免除刑罚的、告诉才处理的案件没有告诉或撤回告诉的、犯罪嫌疑人被告人死亡的。

上述四种不追究刑事责任的情况系因缺乏诉讼条件的法定出罪情形,排除了司法机关的自由裁量权,在实践中必须严格执行遵守。法定出罪情形与危害行为本身并无关系,只与程序上的条件有关,因此,并不能作为非法经营罪限缩路径的程序补充。

3.2. 酌定出罪

酌定出罪是指司法机关在实践中基于追溯裁量权对案件做出罪处理的情形,包含《刑事诉讼法》第182条规定的特殊不起诉、第282条规定的附条件不起诉、第177条第2款的相对不起诉。其中,第182条和第282条分别针对重大立功的犯罪嫌疑人和未成年的犯罪嫌疑人,不具有普适性,不能作为非法经营罪限缩路径的程序补充;而相对不起诉则值得重点探讨。

3.2.1. 相对不起诉

根据《刑事诉讼法》第177条第2款的规定,对于“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”,人民检察院可以作出不起诉决定。针对本条的具体应用范围,学界有较多学者认为,上述条文中提到的“刑法规定免除刑罚”的情形,仅仅指代《刑法》具体条文规定的应当免除处罚或者可以免除处罚的情形[10]。但此种观点在宽严相济和“少捕慎诉慎押”的刑事政策之下已经受到了越来越多的批判,相对不起诉制度只有在脱离实体规范的桎梏下,才能发挥出其本身应有的作用[11]。扩大相对不起诉的适用范围,对醉驾等轻罪、微罪的处理十分关键。在2023年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》(下文简称《意见》)中,也切实体现了这样的观念;《意见》第13条规定,人民检察院可以依据“犯罪嫌疑人驾驶的动机和目的、醉酒程度、机动车类型、道路情况、行驶时间、速度、距离以及认罪悔罪表现”等多种因素,作出相对不起诉的决定。不难看出,《意见》的出台是一项为解决醉酒型危险驾驶罪大量泛滥所带来的负面效应的针对性举措;这同时也体现了相对不起诉显著的出罪功能。与醉酒型危险驾驶对自然人可能造成远超于行为危害程度的前科负面影响类似,非法经营罪也可能对法人的商业生命造成毁灭性的打击,两者亟需解决的问题十分接近。因此,要在程序上为非法经营罪构建限缩路径,相对不起诉制度是其中的关键。

3.2.2. 合规不起诉

在相对不起诉制度的基础之上,实践中孕育出了对法人更具有针对性的合规不起诉。合规不起诉(又称涉案企业合规改革)制度基于相对不起诉制度给予的检察裁量权,在审查起诉期限内,利用取保候审等措施为涉案企业及涉案企业家设立考察期限,在检察机关或者第三方机构的监督下进行整改,并对整改合格的企业或企业家作出不起诉等从宽处理。合规不起诉的优越之处在于,其意识到“以惩罚为中心”的刑事司法并不能有效治理企业犯罪,调整后的“以矫正为中心”反而更能对其后续经营中的违法犯罪进行预防。在合规整改的过程中,企业不仅需要完成停止犯罪行为、采取补救挽损措施、处理责任人等基础操作,还需要针对过去导致犯罪发生的管理隐患进行修复、对未来的制度提升进行进一步的制度健全。

包含合规不起诉的相对不起诉制度可以较好处理“明确优于不明确说”中遗留的不明确部分,将符合合规不起诉条件的企业进行筛选,保护在创新过程中可能触及犯罪的企业与企业家。而由于非法经营罪的特殊性质,两者的结合还需进一步的完善。

4. 刑事一体化视野下非法经营罪的限缩路径完善

面对风险社会的转型,限缩路径应承担好入罪和出罪的居中功能。水至清则无鱼,法益遭受一定程度的损害和危险,这既是人们日常生活中无法避免的正常现象,同时也是一个富有活力的社会能够向前发展的必要条件[12]。但同时也应警惕,不能使限缩路径成为涉罪企业家的出逃捷径。

4.1. 限缩路径的解释实践

本文所探讨的路径同时涵盖了实体和程序两个步骤,先后进行,对涉嫌非法经营罪的行为进行全方面的审视。这一限缩路径的核心思路,系通过实体、程序两大步骤,确保仅有真正具有社会危害性和法益侵害性的行为方可纳入非法经营罪的规制范畴。

在实体步骤,应准确适用“明确优于不明确”原则,这一原则的核心思路就是对罪刑法定原则的坚决贯彻。当然在实践中,对于“明确”的标准仍然不存在统一的规范。面对这个问题,可以返回到“不明确”的成因寻找解决方式。从经典的“王力军收购玉米案”被宣判无罪就可以看出,王力军的行为看似符合非法经营罪的行为方式,但实际上却远远达不到与例示规定所列行为等同的法益侵害性,也因此造成了“不明确”的结果。非法经营罪等口袋罪看似以几种类型化的行为进行划分,实际上却并不能得出一个类型化的保护法益范围,而法益是否明确很大程度上就决定了罪名是否明确。而判断法益的明确程度在其他罪名中有一定的参考:例如,高空抛物行为曾被司法解释认定为以危险方法危害公共安全罪,《刑法修正案(十一)》新设高空抛物罪专门规范这一行为,这就是法益的进一步明确。具体到我国刑法,本身就对法益作出了Ⅰ级法益、Ⅱ级法益或Ⅲ级法益之分。在实践中应该尽量选择法益层级更低的罪名,即可保证对更“明确”罪名的筛选。

在程序步骤,则采用合规不起诉的一般方式进行出罪筛选。落实到具体行动,即检察机关对于落入不明确罪名的行为,积极对案件是否符合开展刑事合规工作条件进行审查,征询涉案企业意见;针对不同企业的不同问题,同时结合本地实际,引导企业针对自身经营管理中存在的刑事风险防控漏洞;同时,也进行持续的监管和最后审查。对于由于激进创新、法律了解不明晰等问题造成的涉罪行为,也可以提供更具有针对性的合规方案。

4.2. 限缩路径的问题解决

无论是非法经营罪还是合规不起诉,在实践探索中都一直伴随着争议。想要让限缩方式顺利进行,在实践中畅通无阻,还需结合具体案例对部分疑难问题进行讨论,有助于限缩路径在实践中落地。

4.2.1. 自由裁量权的滥用

本文限缩路径的实现,是建立在检察官乃至法官在更大范围内行使自由裁量权的基础之上。学界也早就对合规考察权的滥用表达过担忧,诸如“以钱赎刑”、“逮捕筹码化”[13]、滥用第三方监管、将“假合规”认定为“真合规”[14]等问题。法人犯罪的种类繁多,很难一一具体规定。但是参考《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》中的规定,可以理解立法者在相对不起诉制度中认为应该重视的要素,从而移植到其他罪名上。结合醉酒型危险驾驶罪中采用的判断因素,即区分主观和客观要素,回到本文探讨的非法经营罪,可以从如下方式着手:

首先,在主观方面,犯罪嫌疑人进行非法经营的目的以及对非法经营的认识程度均应作为重要的判断因素,不少经典案例都均体现了在认定中对动机目的方面的重视。除了前文提到的王立军案,还有被称为现实版“我不是药神”的翟某某非法销售境外抗癌药案等。上述案件作为有代表性的指导性案例,均因为被告人主观上缺乏非法占有、非法盈利的目的得到了无罪判决或者罪轻判决。对非法经营行为的主观认识对非法经营的情节认定也有重要作用。在卞飞非法经营案中,一二审法院均认为在案证据不能反映被告人卞飞主观上认为自己生产销售的产品属于医疗器械,因而对被告人宣判无罪。因此,针对作为故意犯罪的非法经营罪,需要明确行为人对其行为方式及内容、相关规定和行为可能产生的后果有起码的概况性认识[15]

其次,在客观方面,犯罪嫌疑人的非法经营行为造成的社会危害性也需要纳入判断。同样是在王立军案件中,判决认为王立军的行为虽然违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,因此不成立犯罪。非法经营罪由于其具有的抽象危险犯性质,应结合行业特性、涉案数额等动态评价其社会危害程度[16]

4.2.2. 合规整改的效果不足

“合规不起诉”制度的推行,意味着企业合规激励被嵌入到我国刑事司法之中,企业按照要求进行整改并获得成效变为处理方案的核心诉求;合规整改是否能确定有效也成为了合规不起诉制度究竟是否应该推行的关键判断标准。这个问题又分为两个部分,第一是如何确立合规的合格标准;第二是如何保证合规完成后整改效果的持续。

关于如何确立合规的合格标准,美国在1991年颁布的《美国组织量刑指南》中提出了明确的合规标准和程序、高层领导的监督和支持、合规伦理培训等七大标准。我国的《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》中也有类似规定,第十四条规定了对涉案合规风险的有效识别、控制;对违规违法行为的及时处置;合规管理机构或者管理人员的合理配置等六项合规有限性评估内容。由于以上规定的概括性,在具体情况下还需要结合涉案企业的行业、规模以及涉案的罪名、阶段等进行调整,如大型企业的合规的标准和小微企业相比应更加规范,不仅因为其拥有更多资源,也因为大型企业可以更好地起到示范作用[17];医药行业与其他行业相比面临更加特殊的的商业贿赂、垄断等,适合按照具体风险点建立专项合规等[18]。而针对非法经营罪,则可以要求企业重点完善在产品创新过程中针对有关行政规定的风险评估机制。重点在于,合规标准不宜设定为完全统一的框架,而是应该具体情况具体方案,以解决犯罪背后的管理制度漏洞为最终目标。

其次是如何保证在合规完成后的整改效果能够保持。理想的合规效果,是书面的“合规方案”最终能转变为“切实有效的内部监管体系”,确保合规制度所蕴含的识别并预防违法犯罪行为的作用,同时帮助企业形成依法依规经营的文化。为达到这一目的,不仅需要合规过程中的提升完善,还需要合规结束后的持续关注。因此,在不起诉决定作出后,检察机关可以和有关的行政机关达成合作,持续督促企业的整改效果。如在前文所述的卞飞非法经营案中,就可以由市场监督管理局和食品药品监督管理局在结案后继续监督其企业的后续产品生产,保证合规效果可持续性。

5. 结语

助力企业创新发展、鼓励企业家推陈出新是推进我国经济社会发展的必要条件与重要基石。针对这一目的,在司法阶段已经有企业合规不起诉的尝试。与此类似,本文尝试通过法律解释拓宽企业可能触犯的非法经营罪的出罪路径,加强对企业在法律风险规避方面的保护。本文通过分析非法经营罪扩张的历史与限缩的理论常识,确定了非法经营罪等口袋罪的兜底功能所必然带来的“延展性”;随后,本文分别分析了应对这一延展性的不同理论及其优劣,赞成明确优于不明确说对非法经营罪的兜底功能的肯定。本文结合具体案例,将明确优于不明确说与以企业合规不起诉为代表的相对不起诉制度进行有针对性的结合。该路径首先要求适用“明确优于不明确”原则,尽量适用构成要件更为明确的罪名;之后针对没有更明确罪名适用、可以适用非法经营罪的兜底条款的行为,适用企业合规不起诉制度对社会危害性低的行为进行出罪处理。针对兜底性条款设计更具有实用性的出罪路径对企业和企业家保护,使其成为创新发展的重要动力源,为推动我国经济社会发展作出积极的贡献。

NOTES

1如第三百四十九条第二款,“缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,依照前款的规定从重处罚。”此处“其他国家机关工作人员”显然指代除缉毒人员之外的国家机关工作人员。

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