1. 引言
随着经济发展，科技手段的进步，传统的支付领域不断涌入精进的线上支付手段。古时候的交易方式从以物易物再到如今的货币交易。(货币从金银发展到了如今的纸币)在阿里巴巴支付宝、微信支付以及其他第三方支付兴起之前，传统的支付方式一直停留在以货币交换货物的阶段(货币–商品)。但是现在的线上支付拓展了支付的方式，交易的阶段进化为了货币–第三方–商品。新型支付方式的出现还产生虚拟货币，如比特币和QQ币。新型支付方式的出现也使传统以往的交易环境从地理空间延伸至了网络空间。与此同时，随着第三方在交易过程中的参加和交易环境变得复杂化，也导致了新型支付方式下盗窃罪与诈骗罪的区分变得模糊不清。
盗窃罪和诈骗罪的区分在学界中一直都争论不休，新型支付方式的出现，更让两罪的定性变得困难重重。在定性问题中又出现了谁是真正的被害人？如果定性为诈骗罪，第三方支付的参与算不算新型的三角诈骗？以及支付宝公司、ATM机等机器是否有处分意思，能否被骗的分歧？著名的“臧进泉等盗窃、诈骗案”和“二维码偷换案”的争议一直围绕着诈骗罪和盗窃罪的定性。甚至在司法实践中都产生了不同的观点。所以对该课题的研究有助于对侵财案件的正确定性，给司法实务提供合理的解决思路。
2. 新型支付方式的概述
新型支付方式是指近些年依托科技进步和时代发展因此应运而生的新兴起的支付方式的统称。区别于传统的现金交易，新型支付方式更多地依靠网络(线上交易)，包括但是不限于网上支付、第三方支付、移动支付。从支付方式的产生的时间顺序上具体分为商品支付、货币支付、金融票据支付和电子支付[1]。关于新型支付方式的，在学界并没有统一的定义，具体可以理解为：为依托网络技术作为媒介进行资金间往来的所有电子支付方式[2]。
2.1. 新型支付方式模式的特点与发展
2.1.1. 新型支付方式的特点
支付方式的主要类型笔者分为了四种，分别是网上支付、第三方支付、移动支付和自动柜员机交易。三者从本质上都是从现金交易中发展而来，也是与现实货币直接挂钩。新型支付方式主要是利用网络技术手段进行网上支付，通过电子货币、虚拟货币在网络上、第三方支付平台上进行支付和交易。财产支付的环节是多方向流动的，首先由付款方(买方)与第三方支付平台签订协议(多半是网络服务许可)。在交易过程中付款方发起银行卡账户中资金转移的支付指令，资金就从账户内流向收款方的账户。所以新型支付方式存在着多环节化和支付网络化的特点。
2.1.2. 新型支付方式的发展
目前的新型支付方式，在社会生活中运用得最广泛的多半还是电子支付。电子支付的性质是依靠网络联系串联双方或多方进行资金往来、交易活动的货币权利的转移。电子支付里的相关人包括消费者、金融机构和商家，在交易的过程中金融机构起到第三方的作用，资金在消费者下达安全电子支付指令后从消费者流入金融机构再到商家，从而完成财产的转移。央行发布的《电子支付指引(第一号)》中指出，电子支付的官方定义是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。
2.2. 新型支付方式与传统支付方式对比分析
新型支付方式与传统支付方式相比：
一、占有状态不同。传统支付方式的财产占有基本上是一方占有，财产在交易之前由一方直接占有(付款方)，在交易支付之后则由收款方一方占有，并没有中间环节。但是在新型支付方式下，付款方(财产所有者)并不是财产的实际占有者，占有者是由银行等金融机构或者支付宝等非金融机构。新型支付方式比传统支付方式的财产占有状态表现得更加多样。
二、参与主体和交易环节增加。对于两者来说，两者都对货币拥有所有权。但是传统支付方式是看得见的“现实货币”，而新型支付方式是看得见的“数字货币”。这使大众对于财产的认识程度也有了不同变化。财产的流向也从单一的双向性(买家–卖家)发展至多环节性(买家–第三方–卖家)这同时也象征着交易中参与主体的增加。新型支付方式在以往的传统支付方式上增加了不少的灵活性和复杂性。
三、交易空间延伸。同时就算是技术发展得再过于先进，此支付方式相比于传统的面对面付款支付方式，仍然存在着一定程度的延时性。但是这种支付方式打破了地理空间的限制，将交易范围延伸至了网络空间，这也是两者之间的区别之一。
3. 我国新型支付方式下侵财案件认定的困境
3.1. 新型支付方式下盗窃罪与诈骗罪的具体判断及司法实践
笔者在该部分将引用三个司法经典案例，并就以往最高人民法院指导案件的文件进行理论分析。
案例一：利用诱导他人点击虚假链接的不正当行为得到他人财物的情形
此案件称之为“网络钓鱼案”，2010年6月，被告人郑必玲骗取被害人金某195元后，使被告人郑某知道了被害人的建设银行账户内有存款30.5万余元且无每日支付限额，遂将该信息告知被告人臧进泉，二人拟合伙作案。臧某赶往网吧，利用自己开设的低价无货所供的淘宝店铺，吸引了被害人挑选货物并支付了一定的金额。后臧某以没有看到支付成功记录为由，又向受害人发送了一个金额为1元的交易信息，但该信息实际上是一个植入了305,000万的虚假链接。之后臧某谎称只要金某点击1元支付链接后，就可以查看到付款成功的记录。被害人被引诱点击虚假链接，其银行账户内的305,000万元臧某通过上海快钱信息服务有限公司平台预编的计算机程序立即支付。法院最终认定臧某等构成盗窃罪1。
案例二：偷换他人收款二维码并取得财物的情形
该案件的案件事实简单明了，根据字面意思来解释就是在交易场所将他人的收款码替换成自己的收款二维码。2017年2月，被告人邹某先后到石狮市多个商场购物，趁人不注意，通过重新粘贴自己的收款二维码的方式将正在经营的商铺、摊点的二维码替换为自己的微信和支付宝收款二维码。使客户错误地认为被告人邹某的收款码就是商店付款的二维码。当商店发现时，被告人邹某已经收到了7000余元。石狮市人民法院最终判决被告人邹某犯盗窃罪。该判决一出，引起了学界广泛的关注2。
案例三：未经允许擅自登录他人支付宝转账并取得财物的情形
以支付宝、微信支付等为主的第三方支付在日常生活中越来越普遍，随之而来也让侵财环境变得更加的隐秘。在案件三中，由于个人财产信息保护不力，被告人徐某使用单位发放的手机登录支付宝时，发现可以直接登录其原同事马某的支付宝账户，该账户显示尚有余额5万余元。随后，被告人徐某使用手机，获取了马某的支付宝账户和密码，并分别两次从该账户转账1.5万元。最终，法院认定被告人徐某构成诈骗罪。这是首例将登录他人支付宝账户进行转账的行为定为诈骗罪的司法判决。其中一些案件在司法实践中被认为是盗窃罪3。
3.2. 新型支付方式下侵财案件的定性分歧
案例一臧进泉案(如图1所示)，在理论学界关于定性问题一直争论不休。对于应该定性为盗窃罪的学者认为该罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。被告人臧某对于最终获取财物起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是被告人臧某为了盗窃305,000元所创造的前提条件。诈骗行为只是犯罪的触发条件，而盗窃才是本案真正的犯罪必备行为。定性为诈骗罪的学者认为该罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。被害人金某是“自愿”点击链接交付财物，其点击链接的行为，就是被害人基于错误认识对财物的处分行为。还有另外一种观点认为该罪应该分开来评判，被害人金某对于店铺中“1元”链接是基于错误认识的财产处分，应当定性为诈骗罪。而对于账户中的“305,000”是被告人通过秘密窃取的手段获得，应当定性为盗窃罪。
Figure 1.Qualitative dispute in the Zang Jinquan case
图1.臧进泉案定性争议
案例二偷换二维码收款案的发生具有浓厚的时代色彩。基于现实的交易习惯，商家顾客在交易过程中之前会确认是否收到了相关款项。对于该案件的定性认为是诈骗罪的一方认为被告人更换二维码是诈骗罪构成要件中的欺骗行为，使得顾客误以为该二维码是商家二维码而进行付款，欺骗行为与顾客处分行为有直接关联[3]。同样认为该罪应当定性为盗窃罪的一方认为该罪的真正被害人应该是商家，商家和顾客形成了合意的债权债务关系，但是因为被告人的偷换二维码行为导致商家的债权被非法转移了。在商家展示收款二维码同时顾客扫码之后，两者的民事交易关系则宣告终结。财产的直接损害方是商家，但是偷换二维码是以秘密窃取的手段将财产占有转移到被告人账户内。
案例三，登录他人的支付宝账户取得财产案。在司法判决中，该案件被定性为盗窃罪，但是学界一直众说纷纭，同样是针对诈骗罪和盗窃罪进行争论。定性为诈骗罪的一方认为被告人是利用支付宝的支付服务机制，支付宝在被告人输入正确的支付指令后基于错误的认识处分了被害人的财产，由于支付宝属于被害人的电子代理人，所以应当以诈骗罪定罪量刑。但是持盗窃罪的一方认为，我国法律并不存在“计算机诈骗罪”，而本案的案件事实也不符合“信用卡诈骗罪”，机器不能被骗，也不符合被骗的条件，所以是被告人以秘密窃取的方式在被害人“不自愿”的情况下窃取了财物。
3.3. 新型支付方式下侵财案件的争议焦点
通过三个案例的分析中，每个案件的指向问题都不尽相同。在案件一中，新型支付方式的情况下，盗窃罪中的秘密手段是否还是构成本罪的必要要件？(在行为人自以为秘密的情形下)点击虚假链接的行为是否可以认定为被害人处分财产的行为？被害人财产毁损的直接指向行为是秘密窃取还是诈骗行为？处分行为是否必要？
案例二中所聚焦的问题核心在于犯罪行为的对象究竟是顾客的货款还是商家对顾客的债权？顾客对于收款二维码的错误认识并扫码处分财物的行为是否符合诈骗罪的认识错误和“自愿”处分财产？案件三则只有两个关键性的突出问题：支付宝等第三方支付平台能否被认定为机器？如果被认定为机器，那么机器能否被骗？
Figure 2.Controversial focus of property infringement cases
图2.侵财案件的争议焦点
针对三个案例，笔者将疑问整理成图2侵财案件的争议焦点。对于该表格的问题把握有助于大家理解新型支付方式下盗窃罪与诈骗罪两者该如何区分。而表格所提出的疑问笔者也将在下文中做出解答。
4. 我国新型支付方式下盗窃罪与诈骗罪区分的破解路径
4.1. 两罪的不同特点
在法律条文的定义中，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
两者虽然都是以非法占有为前提，但是两者的起刑点却大有区别。盗窃罪的起刑数额为1000元，诈骗罪的起刑数额为3000元。两者虽然都是侵犯财产罪，但是打击的范围和程度并不一样。早先，不少教科书对于盗窃罪的认定更多地集中在秘密窃取上，但是认为秘密窃取是盗窃罪的必备条件的学说已经被多次辩驳否定。(行为人自认为的秘密性也属于盗窃罪中的秘密窃取，在客观条件的基础上更加认定行为人主观状态)而诈骗罪就没有这种情形，这也是两者之间不同特点之一。
两者最大的区别来自于被害人的处分行为与处分意识。盗窃罪是指被告人在被害人不知情的情况下，通过破坏被害人的财产管控空间，非法取得他人财物的行为。而诈骗罪则是利用欺骗手段，使被害人对交易情况有错误的认识，由被害人自己突破自己的财产管理空间，将财产“自愿”转移给行为人。
4.2. 处分行为的界定
处分行为的认定应该明确的是被害人有没有处分意识。行为人对于自己的处分行为是能不能合理地认识到事物的性质、事物的价值、事物的状态。例如，甲在淘宝网上购买物品，乙在店铺扫码支付文具，丙将自己的手提电脑借给丁来保管等等这些都是处分行为。但是如果做出处分行为的是没有民事行为能力的幼儿，那么他们对于上述事件中事物的定义、事物的概念根本无法认识，他们的处分意识则没有意义，也就没有所谓法律意义上的处分行为。其次，行为人能否认识到财产处分行为所产生的法律意义和社会意义，能否明白行为之后会产生财物所有权和占有状态的变化。只有行为人对于财产处分能认识到财物的状态会短暂地由他人占有或者所有权被永久转移到对方，才能说明是处分行为。
4.3. 被害人认识错误的理解
4.3.1. 处分意识是否必要
笔者认为，对于两罪定性来说，处分行为是两罪的必要条件，而处分意识就是处分行为的前提条件。在学界对于这个问题也存在着三种学说，分别是处分意识必要说、处分意识不要说和折中说。以下就对诈骗罪中的处分行为应该以处分意识为必要所产生的三种学说进行剖析。
处分意识不必要说的立场认为，对于两罪发生的处分行为通过客观方面就可以区分，因此不再需要被害人的主观方面。该学说认为区分两罪只需要关注被害人是否具有处分行为，而不考虑被害人是否具有全面合理的处分意识。处分意识必要说的立场则对处分行为和处分意识提出了较高的标准，不仅认为被害人做出具有法律和社会意义的处分行为，并且要求被害人对自己的处分行为有着明确的处分意识，对事物的性质、概念、数量和行为所造成的效果有明确的认识。而折中说则认为，处分意识一般来说是必要的，但有时也并不是必要条件[1]。
笔者认同在诈骗罪中行为人不仅需要处分行为，也需要处分意识。处分意识不必要说具有一定的瑕疵。处分意识不必要说没有考虑到行为人的意思能力、动机和认识水平。如若是精神病患者在发病时的处分行为，婴幼儿等不具有民事行为能力的自然人所做出的处分行为并不符合诈骗罪的处分行为要求。
4.3.2. 机器能否被骗
在“机器能否被骗”的命题开展前，需要明确什么是“机器”？传统支付方式下和新型支付方式下“机器”的区别是什么？什么样的“机器”可以被骗？什么样的“机器”不能被骗？什么情形下，“机器”可以被骗？什么情形下又是不可骗的？
2007年2月11日，被告人金某将非法截取到的被害人的农业银行卡账号和密码等数据信息发送给被告人徐某。之后，徐某通过短信方式将该数据再发送给被告人龚某。龚某随后伪造了被害人的银行卡并指使他人于农业银行网点柜台支取被害人账户金额21万余元。后赃款被三者瓜分。泰州市中级人民法院判处了被告人盗窃罪和信用卡诈骗罪[4]。该案的“裁判要旨”主张，向支付设备输入虚假信息或者不正当指令获取财产，应当定性为诈骗行为。而在我国刑法理论上广泛流行的观点是，在机器上使用伪造、作废的信用卡取得财物的，成立盗窃罪[5]。所以该案件的出现给“机器不能被骗”的原理带来了巨大的冲击。蔡桂生教授提出了网银钓鱼案(机票案)，被害人因受被告人的欺骗，在柜台连续三次向被告人的账户内打款购买虚假机票[5]。本案最后以盗窃罪判处。因为银行柜台属于金融机构信息管理的设备，其性质属于银行和被害人的电子仓库，可以将其比喻为一把“钥匙”配备一把“锁”。那被告人侵入被害人的财产管理空间的性质就如同盗窃了被害人的“钥匙”从而进入被害人的私密掌控空间。此种“机器”的犯罪被定性为盗窃罪。
而对于支付宝等第三方支付软件以及具备支付设备的计算机在一些情形下应当被认定为“可被骗的机器”。该“机器”在案件事实中，对被害人的财产处于占有状态，即使被害人对财产具备所有权，但是也只拥有向支付平台提款的债权。支付宝等软件性质相当于被害人的“电子代理人”。支付宝等第三方软件基于被告人的输入正确的提款密码并且对真正的债权人产生错误认识。在支付宝将债权转移到被告人账户内则完成了财产的处分行为。所以应当判处诈骗罪。蔡桂生教授认为，支付宝等第三方金融机构在行使支付功能时是可以被骗的。而作为金融机构金融管理的设备则不具备被骗的条件。但是我国并没有“机器诈骗罪”，这也是之后需要立法完善的地方。
但是笔者认为，支付宝等第三方支付平台不能作为诈骗罪的对象，被骗的对象仍然是具有自主意识的自然人。自然人才能对其所拥有的财物具有处分意思和处分行为，而机器只是预先设定的程序执行指令，无法体现真实意志。
4.4. 侵财案件的准确定性
通过上文的对诈骗罪与盗窃罪两罪区分的条件分析，笔者将上述引用案件进行分析：在臧进泉案例一中，对被害人的财产造成直接减损的是被害人点击虚假链接的行为，从而导致被害人的财产转移到被告人的账户之下。而对于该案件定性为盗窃罪的行为，笔者认为被告人只是骗取了被害人的银行账户的资金密码，同时仅欺骗这一手段只是后续诈骗行为的前提条件，而非案件的关键条件。同时仅仅是骗取账户信息密码这一行为，只能说明这导致了被害人财产减损的可能性大大增加，使得财产处于一个极度不稳定的危险状态。但若是将其危险状态就认定为盗窃罪的话，明显有失偏颇。
在偷换二维码案例二中，笔者认为，财产减损的直接对象是商家，而不是顾客。在交易过程中，商家会发出收款二维码，用户通过二维码付款。那么两者之间的民事交易行为即告完成。被告人利用双方的不知情所导致的认识错误而进行非法行为，但是不代表可以直接肯定被告人欺骗了顾客。此外，在社会普遍交易习惯中，商家向顾客展示了明确的支付二维码之后，顾客并没有义务去核验支付途径的真假。充其量只能说明顾客扫码转账的行为是“转移错误”。顾客付钱收货，并没有遭受损失，但是而本应该是属于商家的债权却秘密转移到了被告人，商家才是本案中的被害人。诈骗罪属于智力犯罪以及所谓“交往沟通型犯罪”，被告人需要与对方就财产决策的具体实行产生意思的沟通，并在这个基础上，使被害人产生错误认识并处分财产。本案中，店家和被告人并没有所谓的“交往沟通”，故应该成立盗窃罪。
在擅自登陆支付宝账户给他人转账的案例三中，笔者在前文条款“机器人能否被骗”中明确表示，虽然这几年的司法实践可以说明该原则已经受到了冲击。但是笔者仍然认为机器不能被骗，支付宝等第三方支付平台并不是诈骗罪的犯罪对象。因为不具有处分意识，交付财物与否只是行为人输入的电子指令的正确与否。其不具备处分意识的特征也说明了它不存在诈骗罪中所必备的“陷入认识错误”，那就也谈不上诈骗罪。而同时，笔者在前文讨论过，诈骗罪是“沟通交流型”犯罪，而盗窃罪则不符合这种特征。在本案中，被告人擅自登录被害人的账号给自己转账，首先没有与被害人发生“沟通交流”，也没有让被害人产生错误认识而处分财物(机器不能被骗的前提)，那么本案最终判处为诈骗罪，笔者认为是有失偏颇的。
5. 结语
支付方式随着时代和科技发展而不断翻新，导致侵财案件和关键因素变得模糊不清，从而造成定性问题也变得复杂多样。在不同的案件情形下，不同的理论和学说在交相碰撞，也使新型支付方式下侵财案件的定性产生了很多的分歧。笔者认为就算新型支付方式下诈骗手段和窃取手段变得多么具有迷惑性，但是对案件准确定性仍然是把握究竟是诈骗手段还是窃取手段直接地导致被害人的财产受到毁损。同时也需要准确区分被害人的财产毁损行为有没有存在着其处分行为，被害人的处分行为是不是存在着其合理自愿的处分意识。对于处分行为的把握，也侧重于是不是被害人本身“真实自愿”地主动向被告人破解自己的财产管理空间。
通过对三大经典案例的回溯和分析，了解定性争议的焦点所在，更能清晰把握两罪之间界分的困境。通过拆分案件事实，紧抓案件重要环节，为司法实务中两罪的区分带来了深刻的借鉴作用。
在传统的支付方式下，侵财案件自身的复杂性本就让诈骗罪与盗窃罪存在着难以区分的现场。在新型支付方式下，两罪在案件事实的表现下，区分的重点环节更具有隐藏性——以盗窃手段的诈术和被欺骗行为所掩盖的盗窃都给两罪的界分带来了不小的挑战。两罪就算在司法实践中存在着不少相似处，但是只有把握两罪的处分行为，就能合理把握两者的区别。而对于两罪的界分不仅丰富了刑法学界的理论学说，也为司法实践中准确定性提供了宝贵的理论依据。
NOTES
1最高人民法院审判委员会。2014年6月26日发布的第27号指导案例。
2参见福建省石狮市人民法院刑事判决书(2017)闽0581刑初1070。
3参见浙江省宁波市海曙区人民法院刑事判决书(2015)甬海刑初第392号、浙江省宁波市中级人民法院刑事判决书(2015)浙甬刑二终字第497号。