1. 问题的提出

在数字技术的浪潮推动下，电子商务行业蓬勃发展，渗入现代社会生活的方方面面。作为变革的先锋，电子商务平台扮演着重要的角色，他们不但是提供信息服务的居间人，还是串联消费者与商家之间的组织者、管理者。然而，随着这一领域的蓬勃发展，威胁着消费者的人身、财产安全的风险也凸显出来。电商平台负有保障平台消费者人身财产权益不被侵权的义务。随着互联网飞速发展，电商平台负有的安全保障义务的内容也会随着社会经济发展状况以及电子商务平台的功能及作用发生弹性变化，呈现逐渐扩张化、丰富化的趋势。正处于摸索阶段的《电子商务法》面对频发的网络侵权纠纷有些不适应。从安全保障义务的法理基础进行分析，对电商平台的安全保障义务的内容、法律责任、举证责任的完善提出相关建议。以期在司法实践中面对网络侵权纠纷时，在需要适用《电商法》第38条时更具有参考价值。

在北大法宝中通过输入《中华人民共和国电子商务法》第38条第2款进行检索，能够检索到25个司法案例中引用该款作为裁判依据。其中交通事故纠纷占比28.26%位居第一，其次就是网络合同、消费者维权占比21.74%位居第二。对裁判文书中适用第二款进行分析，可以看到不同法院在适用该条时仍然存在分歧。主要表现为：一是安全保障义务的内容及边界不明确。二是违反安全保障义务应承担相应责任，其责任形态不明确。三是对安全保障义务没有完善的举证责任分配。

“安全保障义务”最早来源于德国“交往安全义务”理论，判例法确定的“交往安全义务”适用范围较宽。“安全保障义务”是指在社交活动中作为危险的开启者或是持续者应当根据实际情况采取必要措施来保护第三人的合法权益免受损害的义务[1]。它被广泛应用于民事领域中公共服务的公共场所和群众性活动。近年来，随着电商平台这一新兴行业兴起，安全保障义务的适用空间由现实物理空间延伸到网络虚拟空间。作为《电子商务法》第38条明确规定的义务，但其具体内容及认定标准并不明确，给审判活动留下了自由裁量的空间，给司法实践活动带来一些难题。因此，有必要对安全保障义务的现行法律规范以及司法现状进行分析。

2. 安全保障义务的立法现状

2.1.《电子商务法》第38条的体系分析

2.1.1. 电子商务法第38条第1款和第2款之间的关系

学界对38条第1款和第2款之间的关系也没有形成一致的看法。目前学界占主导地位主要有三种。其一是事前防范说和事后控制说。该学说认为第一款是针对已经发生的网络侵权行为，电商平台应当采取积极的措施加以制止否则将与侵权人承担连带责任。第2款是针对尚未发生的侵权风险，对电商平台提出的更高的注意义务。其二是明显侵权说和非明显侵权说。该学说认为承担第一款连带责任的前提必须是电商平台有明显的侵权行为，而第二款针对电商平台对未来的风险承担的安全保障义务，责任承担上较第一款相比有所降低。其三是直接侵权说和间接侵权说。该学说根据电商平台的不作为行为与损害事实之间的因果关系来决定承担责任，若不作为行为决定损失事实发生则承担第1款的连带责任，若不作为行为辅助损失事实发生则承担第2款相应的责任。

可见各学说对38条第1款和第2款之间的关系因其各有利弊尚未形成定论。考虑到38条第2款与第1款在内容上具有重叠的部分，第2款可以与第1款衔接适用。第1款规定的消费者的合法权益的内容除包含第2款规定的消费者的生命权、健康权，还包含更广泛的消费者的知情权、选择权等一系列广泛的权利。若电商平台对关于消费者生命、健康领域的服务和商品未尽到审核义务及安全保障义务并且未采取必要的措施则可以推定其应当承担第一款所规定的连带责任[2]。

2.1.2. 电子商务法第38条与27条、29条的关系

电商法第38条明确规定了电子商务平台的法定义务，即审核义务及安全保障义务，但是并没有详细规定其具体内涵与外延。运用体系解释的方法进行分析，结合27条、29条的规定可以对电商平台的审核义务和安全保障义务具体化[3]。29条为转致性条款仅规定的法律后果，其行为模式规定在第12条和第13条中。第29条要求电商平台销售者对其平台内的经营者资质的审核义务以及对其提供的产品和服务的人身安全和财产安全的保障义务。第27条要求电商平台对平台内的经营者的身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息进行核验并定期核验更新。从文义解释的角度分析，第13条和第38条适用的主体不同，第38条规定的是电商平台对平台内的经营者的审核义务以及对在平台上的消费者的安全保障义务。就安全保障的范围上看，38条规定的范围更广，除了13条所提及的涉及消费者生命财产安全外，还包括一切其他可能损害消费者合法权益的行为，如非法收集个人信息，侵害消费者知情权、选择权等。38条规定的安全保障义务使电商平台的义务得以法定化，类似于兜底条款存在，如同“安全网”一样避免因列举不全面出现的某些情况被法律遗忘。

2.2. 电子商务法第38条与民法典1198条关系

《民法典》1198条规定了现实物理空间中公共场所的管理者以及群众性活动的组织者的安全保障义务，《电子商务法》第38条规定了网络空间中电商平台的安全保障义务，理顺二者之间的关系对理解电子商务法第38条非常重要。有的学者认为电子商务法第38条是对民法典1198条的类推适用[4]。还有的学者认为电子商务法第38条是民法典1198条在网络服务这一新兴行业的特别规定[5]。这两种观点侧重强调安全保障义务的内在价值，忽略了二者发生场所不同导致的安全保障义务的内容不同。其一，保护对象不同。《电子商务法》第38条的法律关系发生在电商平台与平台上消费者之间。《民法典》1198条的法律关系发生经营者、管理者或者组织者与受到侵害的第三人之间。权益受损的自然人即便未在该场所消费仍然受到保护。其二是保护内容不同。电子商务平台借助其数据化运营模式对平台内的经营者进行强管控，侧重于资质审查等形式审查来确保平台内经营者提供的商品和服务的人身财产安全性。而经营者、管理者或者组织者则根据线下活动开展的具体方式提供相应的安保措施。其三是责任内容不同。《电子商务法》第38条对电子商务平台违法安全保障义务的责任形态规定为“相应的责任”，在草案稿中该责任形态经历了连带责任到按份责任，可见“相应责任”是多方博弈后的最终选择。也是一种多元化的责任形态，具体责任形态需要法官根据案件实际情况进行确定。而《民法典》规定的安全保障义务是根据安全保障义务人未尽到的安全保障义务的程度来确定其应当承担的侵权责任的份额。

3. 司法实践中电商平台违反安全保障义务责任认定的争议

3.1. 安全保障义务内容不明确

在网红昊某宁坠亡案件¹，其父何某以发表视频的花椒直播平台未尽合理的监督和审查义务为由诉至北京互联网法院请求侵权损害赔偿。法院认为，花椒直播平台所属的密境和风公司具有盈利性且未对其发布的危险视频采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，未尽到安全保障义务。一二审法院均认定密境和风公司对吴某某之死具有过错应承担侵权责任。

在北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、张丽网络购物合同纠纷案²中，法院认定电商平台能够准确提供平台内经营者的真实名称、联系方式等信息，即可认定履行了平台内经营者入驻时审慎义务，不存在履行安全保障义务不到位的情况。

在神州优车信息技术有限公司、莫素凤机动车交通事故责任纠纷案³中，法院认为网约车平台能实时掌握行驶轨迹对处于实习期的安某的驾驶行为应当具备预见风险的可能性，与消费者生命健康密切相关的电商平台应当比普通的电商平台应承担更严格的动态监控义务。

安全保障义务的具体内容在司法实践中呈现不同，部分裁判观点将审核义务等同于安全保障义务，部分裁判观点参照网络服务提供者的删除、屏蔽、断开链接等必要措施为电商平台的安全保障义务，部分裁判观点认为安全保障义务除包含平台内经营者入驻的审核义务还包含事后动态监管义务。

3.2. 违反安全保障义务相应责任界定不明确

在王某诉货拉拉公司侵权纠纷⁴中，法院认定货拉拉APP平台未对驾驶员黄某某的资质资格以及驾驶车辆的资格进行审核，增加了司机从事营运时发生事故的概率，故货拉拉公司应对司机黄某某的赔偿义务承担补充清偿责任。二审法院认定虽货拉拉APP平台未尽安全保障义务，但不是导致事故发生的直接原因，遂判定货拉拉公司承担50%部分补充责任。

在哈尔滨小跳蛙体育投资有限公司、北京三快科技有限公司违反安全保障义务责任纠纷案中。一审法院⁵认为电商平台经营者对平台内的经营者未履行定期审核义务，导致影响消费者生命健康的事故发生，应承担连带责任。二审法院⁶认为电商平台虽未进行审核义务，但消费者通过其他电商平台购买门票入场，应当在过错范围内承担相应的责任，判决小跳蛙公司、三快公司、段某某分别承担50%、30%、20%的法律责任。

在文某某诉哈拜公司侵权纠纷案⁷中，一审法院认定哈拜公司仅作为提供居间服务的信息发布平台不承担安全保障义务，但是根据《中华人民共和国道路交通安全法》哈拜公司未能提示余政强运营顺风车营利将导致的商业险拒赔风险具有过错承担连带责任。二审法院认定顺风车网络平台哈拜网络公司具有复合法律地位，既是居间人，又是组织者和管理者，负有安全保障义务。但本案中导致事故发生是由于余某某操作不当造成，没有证据显示哈拜公司安全保障义务不到位，判定哈拜公司不承担责任。

《电子商务法》的38条第2款规定的相应责任，立法上采用一个不确定的法律概念，给司法裁判留下了自由裁量的空间，各地法院的裁判中也根据案件的实际情况采用与之相符合的连带责任、按份责任、补充责任的责任形态。

3.3. 举证责任未明确

在林昊诉转转公司合同纠纷案⁸中，二审法院查明转转公司能够提供卖家的真实名称、地址和有效联系方式，尽到了安全保全保障义务和信息披露义务。林昊以平台未尽到披露义务为由要求转转公司承担连带责任，但林昊并未提供证据加以证明，最终判定转转公司不承担侵权责任。

在文某某诉哈拜公司侵权纠纷案中，二审法院认定哈拜网络公司虽未对挂靠在平台的司机的资格资质进行审核也未对司机驾驶车辆进行审核，但其作为居间人的义务以及管理者的安全保障义务目前并没有证据证明未履行到位，因此哈拜网络公司对于事故的发生没有过错，不应当承担责任。

在单独侵权案件中，法律没有明确规定适用无过错责任、过错推定原则时，多采用过错原则进行判定。但是当侵权案件发生在电子商务平台时，消费者往往很难获取卖家真实信息、电子数据相对容易被删改以及电商平台可能使用某些技术化的手段会削弱消费者取证能力。《电子商务法》第38条第2款的举证责任若由消费者承担显然弱化电商平台的安全保障义务的履行。

4. 电商平台安全保障义务的完善路径

4.1. 明确安全审核义务的标准

安全保障义务的内容决定电商平台承担责任的具体形态，也是司法裁判活动中行使自由裁量权的参照标准之一。网络平台的安全保障义务实质是借鉴美国法“避风港规则”而形成的。网络交易具有一定的虚拟性、匿名性和复杂性，电商平台的类型和模式有着较大差异，很难确定一个精准的量化标准去框定安全保障义务。

安全保障义务的内容和边界，应当根据纠纷主体的法律关系、争议点及未履行安全保障义务与损害事实之间的因果关系加以综合考虑。具体来说，其一是考虑电商平台控制风险的经济效益。成本投入与收益之间关系是确定义务内容的重要因素。平台为了预防风险而付出的成本与风险预防效果之间应当是相对平衡的状态。过分地要求平台承担更高标准的风险防控义务有失公允。其二是符合消费者的合理期待。在网络交易中，作为一般理性人对电商平台应尽的安全保障义务抱有合理的期待，只要平台的行为符合该预期，应当认定为履行义务合格。其三是符合法律对电商平台的合理期待。消费者在权益受到侵害时，有时会对平台的义务过分苛责，但是基于法律对平台“善良管理人”的要求能将防范成本过高的措施排除安全保障义务的范围。

4.2. 明确“相应责任”的具体内容及边界

各法院的裁判反映出《电商法》38条第2款的相应责任其实质是多元化的责任形态。与《民法典》的177条的按份责任、178条的连带责任以及1198条的补充责任相对应。

一是补充责任。一方面在电商平台纠纷中，除了“自营式”电商平台经营者会直接侵权外，多数情况下是作为第三人的间接侵权。作为事故发生的间接辅助因素，电商平台承担的补充责任享有顺位利益，甚至在某些情况下还享受追偿权。另一方面电商平台的业务覆盖范围广、交易量大且交易速度快，会导致侵权行为一旦发生其损害后果的影响超出我们的预期。若电商平台采取了措施仍然无法阻止损害后果的发生，那么不能苛责其承担严格的法律责任，基于公平的理念出发，让电商平台承担“相应的责任”。

二是连带责任。民法典中承担连带责任的前提是两个或者多个侵权人实施的共同侵权行为。电商平台未尽合理的审核义务并不是事故发生的直接原因，电商平台违反安全保障义务多是过失心态，但不排除少数情况是故意的主观心态[4]。平台明知或者应当知道平台内经营者侵害消费者的权益时，仍然不采取积极措施制止损害后果发生，主观故意或者放任损害发生，则应当认定电商平台与平台内经营者承担连带责任[6]。

三是按份责任。从《电商法》第38条第2款的历史沿革来看，“相应责任”并不表现为按份责任。立法者从更有利于保护消费者的合法利益出发，认为按份责任的本质为分别责任，电商平台承担了一部分责任后无法向直接侵权人追偿，某种程度上减轻了直接责任人的法律后果，不符合法的公平正义的精神。但是若消费者对损害结果的发生具有自身原因方面的过错，基于责任相抵的考虑，让电商平台经营者与消费者承担按份责任是合理的[7]。

4.3. 完善举证责任配置

配置完善的举证责任是确定电商平台经营者是否尽到安全保障义务的一种较好的机制。在《电子商务法》第38条第2款的语境中，电商平台因其具有专业的技术和强大的数据资源承担着更高标准的安全保障义务。当这种高标准的义务履行过程发生争议，消费者在信息资源及技术手段方面相对处于弱势，是否应当适用过错推定原则对其进行倾斜保护。

在大部分的网络空间侵权中，消费者都能较容易掌握电商平台的外部信息，举证方面不存在弱势地位。且电子贸易每日成交量大、速度快，若为了倾斜保护消费者权益而推定电商平台有过错，让平台提供足够的证据证明其没有过错，无疑不利于电商经济健康、有序地发展。因而在安全保障义务的举证责任配置方面以过错责任为主是合理的。但考虑平台对数据技术以及信息有着全面掌控，对于那些消费者依靠自身无法获取的证据外，基于保护消费者的合法权益法律可以作出例外的规定，在特定条件下，实行举证责任倒置。

5. 结语

电商平台作为容纳了数以百万甚至上千万的电商商户的第三方平台企业，依托高效快捷网络数据采集可以大大提高信息的获取效率，减少了人工搜集信息的时间和精力成本，能够预防或解决可能出现的风险。《电子商务法》第38条对电商平台经营者的安全保障义务的规定具有正当性、合法性，同时兼顾了进行商业活动应该平衡的秩序与效率二者之间的价值。安全保障义务作为一种法定义务，是为了防止在商业活动的秩序中可能出现的具有一般抽象性并且不确定的义务。将引用《电子商务法》第38条第2款的司法案例进行梳理，总结了现行法律规范有关电商平台安全保障义务规定在适用过程中会出现的法律问题。在对电商平台安全保障义务提出完善路径后，能在一定程度上积极回应目前司法裁判中存在的问题。

NOTES

¹参见北京互联网法院(2018)京0491民初2386号判决书。

²参见亳州市中级人民法院(2020)皖16民终2574号民事判决书。

³参见广州市中级人民法院(2018)粤01民终21418号民事判决书。

⁴参见深圳中级法院(2020)粤03民终第943号判决书。

⁵参见哈尔滨市南岗区人民法院(2019)黑0103民初5702号民事判决书。

⁶参见哈尔滨市中级人民法院(2020)黑01民终4637号民事判决书。

⁷参见长沙市中级人民法院(2020)湘01民终12683号判决书。

⁸参见北京市第四中级人民法院⁽2020)京04民终478号判决书。

参考文献