1. 近代德国意思表示动机错误的理论背景
1.1. 萨维尼时期
萨维尼的学说对《德国民法典》中的意思表示规范产生了深远影响。就错误理论而言,萨维尼认为应当区分下列两种情形:“一种情形是因错误所致的意思与表示的不一致;另一种情形是意思本身存在错误,也即动机错误的情形。并且认为,动机错误原则上不属于应受关注的错误。”这种区分源于萨维尼坚持的意思说。意思说认为,个人意思乃法律关系的最高根源,若欠缺法律效果意思则不能产生法律效果。于是当一个错误发生时,首先要分析的就是这一错误是否可以归属于内心的效果意思:若该错误归属于内心的效果意思,则构成“意思欠缺”,即当事人此时并不存在相应的效果意思,法律行为无效;反之,则乃“动机错误”,当事人的效果意思仍然存在,法律行为有效。在该学说中,萨维尼以心理学标准对意思表示进行界定,如“动机”、“意思”等概念,均属心理学之范畴。但是,在罗马法法源的影响下,萨维尼亦认为,性质错误系属“意思欠缺”。这种理论内部的不一致后被19世纪德国的心理学派“纠正”,并由此发展出《德国民法典》第一草案 [1] 。
1.2. 《德国民法典》第一草案时期
在《德国民法典》第一草案时期,德国的心理学派占据了学界的主要地位,其中的代表人物齐特尔曼将应受关注的错误划分为两种:“第一种是对自己的行为欠缺意识的错误;第二种是缺乏对法律后果认识的错误。”这种严格区分“应受关注的错误”与“动机错误”的观点成功影响了《德国民法典》第一草案,致使第一草案“背离了罗马法法源并放弃了继受罗马法法源的普通法传统,认为所有的性质错误作为动机错误都普遍不应受到关注” [1] 。
1.3. 《德国民法典》第二草案时期
在《德国民法典》第二草案时期,第二草案委员会针对第一草案中有关意思表示错误的内容进行了大刀阔斧的修改。就性质错误之而言,第二草案委员会认为性质错误应被关注,并且认为第一草案“将应受关注的错误限于可识别的错误的做法是令人‘难以接受的’” [1] 。正是如此,《德国民法典》第119条第2款规定:“关于人或物之性质,交易上认为重要者,其错误视为意思表示内容之错误”。由此可知,《德国民法典》有关性质错误的观点“隔代”继受了萨维尼的观点。关于第二草案做此修改的动因,弗卢梅教授认为意思说的影响起到了根本作用:“尽管第二起草委员会认为自己对错误规则所持的观点非教条,然而,显然《德国民法典》的起草者所作出的决定原则上受到意思说的决定性影响。” [1]
2. 动机错误原则上不受关注的理论依据
2.1. 基于意思说
根据意思说的原理,表示错误之所以受到关注,系因表意人作出该错误的意思表示时“意思”与“表示”不相一致,表意人作出意思表示时存在“意思欠缺”的情况。(如表达错误:甲欲购买A画,发出要约时却写成了B画,此时甲内心意思乃购买A画,而作出之表示却乃购买B画;再如内容错误:甲欲购买A画,却误以为A画为B画,发出了购买B画的要约,此时甲内心意思乃购买A画,实际表示乃购买B画)。然而在动机错误的场合,表意人“意思”与“表示”并无二致(如甲听闻A地将被规划为商圈,购买之,后来甲发现信息有误。甲购买A地的表示与意思相一致,错误的仅在于意思表示作出之“理由”) [2] 。如前所述,在意思说的理论背景下,意思表示错误受到关注之前提乃该错误系属“意思欠缺”。然而,动机错误既不属于“意思欠缺”,亦未影响表意人之“法律效果意思”,是故,动机错误原则上应不予关注。
2.2. 基于保护交易安全之思想
有观点认为,动机错误之所以不被关注,系因动机错误产生于表意人形成意思之际,其存于表意人之内心,具有隐蔽性,相对人不可预见。若动机错误可受关注,则不可预见动机错误之相对人对表示的信赖便会被破坏,交易安全将受到危害。
2.3. 基于合理分配风险之思想
亦有观点认为,动机错误不受关注,系基于合理分配风险的思想:表意人对意思形成上有关的事实,认识是否正确,为自己应承担之风险,不得转嫁于相对人,若不愿承担此风险,则应设法将此事实提升为法律行为的内容(即条件或期限),使法律行为的效力,系于此等事实的存在或不存在 [3] 。
3. 动机错误不予关注的例外——交易上系属重要的性质错误
3.1. 性质错误应属动机错误
按照目前通说,性质错误应属动机错误。山本敬三教授认为,此种观点系源于“特定物教义”的见解。“特定物教义”认为,所谓性质,是指如此特定的“此物”所具备的属性。可是,不可能对性质拥有“意思”。对“此物”而言,性质作为事实已经确定了。因为以为“此物”具有这样那样的性质,并不能改变事实。因此,性质不可能成为“意思”的内容,易言之,这种关于物的性质的观念,并不包含在效果意思中。因此,性质错误并不属于表示错误,而是属于动机错误 [4] 。
3.2. 交易上系属重要的性质错误应受关注
早在罗马法时期,关于性质错误(例如,以铜为金、以铅为银,以醋为葡萄酒而出卖)是否会影响合同效力的问题素有争论:尤里安对其予以肯定,而马尔塞鲁斯则予以否定。乌尔比安虽然对该问题予以肯定,但却有限制性倾向(即使葡萄酒在合同时变酸,买卖仍然有效,但如果先前就不是葡萄酒而是醋,则合同无效)。如果事实上达成一致,仅仅是名称错误就不会考虑 [5] 。如前所述,在《德国民法典》起草时期,虽然第一草案委员会否认性质错误应受关注,但第二草案委员会批驳了第一草案委员会“将应受关注的错误限于可识别错误”的做法。笔者认为,目前《德国民法典》之所以设立动机错误不予关注的例外(德民第119条第2款),主要原因在于性质错误与同一性错误难以区分。当然,从深层次上讲,此款规定亦受到意思说的影响。
关于性质错误与同一性错误的区分问题,最著名案例莫属蒂策教授提出的“水妖马”案:A写信给B,向B发出出售其赛马“水妖”的要约。B搞错了赛马的名字,以为赛马“水妖”是一匹有名的奖金得主。B因此承诺了A的要约。实际上,真正的奖金得主是A的另一匹马,而“水妖”还从未得过奖 [2] 。在本案中,B作出承诺之意思表示,是属于性质错误,还是属于同一性错误?蒂策教授认为在此处性质错误与同一性错误并不能进行区分。梅迪库斯教授亦认为:“在性质同时认同物品时,在同一性错误和性质错误之间作出区分就很难。”与之相反,拉伦茨教授认为,在本案中可以区分性质错误与同一性错误:“若B以前见过这匹名叫‘水妖’的赛马,只是误认这匹以前曾见过的赛马得过奖金,那么此时B之承诺系属性质错误;若B以前从未见过这匹名叫‘水妖’的赛马,在B的观念中,‘水妖’马并非指的是他买到的这匹马,而是一匹已经获得过许多奖金的赛马,那么此时B之承诺系属同一性错误。”笔者认为,这种“标的物在表意人内心的特定化”的区分标准过于牵强,其无法否定性质错误与同一性错误之间的微妙关系。所谓性质错误与同一性错误之间的微妙关系,是指二者至少有一点是相同,即都是B打算买获得过奖金的赛马,结果却买了未获奖金的赛马。是故,为避免如此不必要的区分,《德国民法典》第119条第2款设置例外,将交易上系属重要的性质错误视为内容错误 [5] 。
4. 动机错误不予关注产生的问题及其解决路径——以德国为例
4.1. 司法实践中扩大表示错误内涵的解释路径
虽然德国以立法论的角度创立了性质错误应予关注的例外(德民第119条第2款),一定程度上缓解了“动机错误不予关注”带来的僵化,但是在面对双方动机错误(如上述“废旧金属案”)这类问题时,便显得束手无策了。为了解决此类案型,德国帝国法院曾走上了“扩充表示错误内涵”的解释路径 [6] 。德国帝国法院认为,在“废旧金属案”中,出卖人甲可以以德民第119条第1款进行撤销,理由是价金的计算已经成为了表示的内容,因此,对价金的计算的主要因素发生的错误是一种表示错误。但是,此种解释路径遭到了德国学者的强烈批评,理由在于这种“动机表示理论”存在无边无际可撤销的风险。另外,由于双方均有错误,若认为撤销人根据德民第122条的规定负有损害赔偿义务,则对方当事人从合同的消灭中获益却无此义务,这种结果显然对撤销人非常不利,没有对双方当事人的利益关系进行准确评价。因此,战后德国联邦最高法院最终放弃了扩大表示错误内涵的解释路径。
4.2. 主观行为基础障碍理论
为了合理解决双方动机错误产生的问题,德国学者另辟蹊径,提出了“主观行为基础障碍”理论。所谓“主观行为基础障碍理论”,系指合同双方当事人的某种共同的设想或肯定的期待,他们在订立合同时都以这种设想或期待为出发点,而且如果任何一方只要知道这种设想或期待的不正确性,就不会订立该合同,或不会以该内容订立合同,或至少对方当事人在诚信经营情况下不会(无理)坚持要求他履行合同。易言之,该理论要求双方当事人在主观行为基础发生障碍(如双方动机错误)时,以诚实的方式去解决问题(不会无理要求对方履行合同)。由此可知,主观行为基础障碍理论与法律的联结点在于“诚实信用”原则,这种解释路径符合现行法律的规定。
根据该理论,当双方以同样的方式对某项构成双方行为基础的情形发生了错误时,双方当事人首先拥有对合同的效力进行选择的权利,即双方当事人可以变更合同(德民的313条第2款)。若调整是不可能的或者不能苛求于遭受不利的一方时,亦可以辅助性地根据第313条第3款的规定解除合同,当然,这需要遭受不利一方的解除表示。就前述“废旧金属案”而言,甲乙双方显然对动机存有共同的认识错误,因此,遭受不利一方的甲可以依据德民第313条第2款的规定请求与相对人乙就调整合同进行磋商。
4.3. “错误利用型动机错误”与“错误引发型动机错误”
有学者认为,在“错误利用型动机错误”(例如:甲和贷款者乙之间存在着长期的金钱消费借贷关系。甲在和乙结算债务时,以为双方债务已经结清,于是和乙签订了一份和解契约确认互不相欠。但是后来甲发现他支付给乙的利息支付过头了,而且额度相当可观。并且由于乙是专业的,有详细的账户往来信息,可以推知乙是知情的。)与“错误引发型动机错误”(例如:乙告诉甲,近期A公司的股票会上市,只要上市股价大涨。甲听信了乙的话,从乙那里购买了部分股票,但是其实A公司并没有上市的计划)的案例中,仍然存在法律无法处理、解释射程较小的问题。但是笔者认为,“错误利用型动机错误”与“错误引发型动机错误”有一个共同点,即该动机错误之发生不仅可归责于表意人,亦可归责于相对人,而就此点言之,似乎与“双方动机错误”的利益状况非常相似,利用“主观行为基础障碍”理论进行解释似乎并无不可。拉伦茨教授亦认为:“有一种情况或许可以视同于双方当事人都以同样的、错误的设想或期待为出发点的情形;这种情形如下:虽然只有一方当事人以错误的设想或期待为出发点,但是另一方(虽无过错)促成了该错误的产生,如因提供不正确的信息,并且他知道这一情形对对方当事人的决策具有重要意义。” [6]
综上所述,笔者认为,就德国而言,虽然动机错误不予关注的原则带来了较多的问题,但是在诸多学者的努力探索下,这些问题多被克服。因此,若站在德国法的角度上,轻言“二元论”业已衰落,似乎为时过早。
5. 我国可否继受德国法的错误“二元论”构造
5.1. 《民法总则》第147条与《德国民法典》第119条的比较分析
《民法总则》第147条规定:“基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”首先应予以说明的是,条文中的“重大误解”即为意思表示“错误”,《民法总则》沿用“重大误解”概念,纯系惯性使然 [3] 。再就该条文与德民第119条进行对比,可以发现最明显的区别就是我国并未如德国般规定交易上系属重要的性质错误应予关注的例外。此时应提出两个问题,首先,我国法上的“重大误解”(错误)是否包括“动机错误”?其次,我国法上是否存在交易上系属重要的性质错误应予关注的规则?要回答这两个问题,需要从现行法体系内找到有无其他相应的条文。大多学者认为,根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条之规定:行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。其所列举的误解事项中,仅标的物质量一项明确地可属于动机范畴(也可成为意思表示内容),“对方当事人”一项亦可能包括当事人同一性和当事人资格两种含义在内,而未列举其他动机,并因有“造成较大损失”的限制,可知动机错误被作为特殊情况处理,实质上与德民第119条规定和我国台湾地区“民法”第88条规定类似。但是笔者认为,直接将《民通意见》第71条视为我国法上动机错误的特殊情况较为草率,理由如下:首先,《民通意见》第71条中的“造成较大损失”要件与德民第119条第2款中的“重要的人的资格或物的特性”要件具有本质上的不同,系因前者的侧重点为“损失”,后者的侧重点为“错误”。并且就前者而言,可得撤销的性质错误须建立在该错误造成“较大损失”的前提上(《民通意见》第71条中“并造成较大损失的”);就后者而言,可得撤销的性质错误须建立在该错误系属“交易上被认为系属重要”的前提上(德民第119条第2款:“关于人或物之性质,交易上认为重要者,其错误视为意思表示内容之错误。”),换言之,在德国法上,非属交易上重要的性质错误不予关注,该错误本质上仍为纯粹的动机错误。因此,在“造成较大损失”这一限制条件下,我国的条文在适用时会产生与德国法截然不同的后果:(1) 表意人可以以遭受较大损失为由,撤销在交易上并非重要的性质错误;(2) 表意人不能撤销交易上重要的性质错误,因为该错误尚未造成较大损失。笔者认为,这种将意思表示效力与“重大损失”进行捆绑的做法实际上与德国法的规定背道而驰,因为在这种情况下,造成意思表示效力瑕疵的根本动因不是“错误”,而是“损失”。易言之,《民通意见》第71条中“造成较大损失”的要件主要是为了强调错误的结果严重性 [4] ,而非强调“交易上系属重要的性质错误应予关注”。其次,从“较大损失”的要件也可以看出,《民通意见》第71条的立法目的与德民第119条第2款的立法目的不同,即:《民通意见》第71条旨在调整结果上具有严重性的动机错误,而德民第119条第2款则是基于意思说与“性质错误与同一性错误难以区分”的考量。综上,笔者认为,《民通意见》第71条不应被视为我国法上动机错误的特殊情况,其仅为以“损害结果”为标准的、衡量错误是否具有“重大性”的辅助性规定。
经过如上的论证,我们似乎可以得出第二个问题的答案,即——我国并没有如同德民第119条第2款的“交易上系属重要的性质错误应予关注”的条文。基于此点,仍待解决的问题即是:我国法上的“重大误解”是否包括“动机错误”?若我国仍坚持错误“二元论”的理论构造,那么我国法上“重大误解”便不包括“动机错误”。是故,《民法总则》第147条之规定便与《德国民法典》第一草案时期的错误规定具有一个重要的共性——二者均坚持动机错误与表示错误的区分,并且没有在实证法上规定“交易上系属重要的性质错误”的例外。虽然《德国民法典》第一草案已经成为历史,但由于《日本民法典》的立法者在制定错误规定时采纳了《德国民法典》第一草案的方案,故下段便以《日本民法典》第95条[《日本民法典》第95条:意思表示,在法律行为的要素中有错误时,无效。但表意人有重大过失时,表意人自己不能主张其无效。]作为参照,继续论证我国继受错误“二元论”的合理性。
5.2. 《日本民法典》第95条的“二元论”构造与我国错误“二元论”的继受问题
日本学界的传统学说认为,日民第95条的错误仅限于表示错误。依此见解,即使存在动机错误,也不可适用日民第95条,意思表示有效。又因为日民第95条并未以明文的方式规定“交易上系属重要的性质错误”的例外,因此,这种没有例外的、严格区分动机错误与表示错误的理论在判断同一性错误与性质错误的区分时会遇到困难,并且存在着适用条文过于僵化的问题。为了缓解这些次生问题,日本学者走上了扩张“内容错误”内涵的解释路径,发展出动机错误不予关注的例外——“动机表示理论”。
5.2.1. 重视动机表示说
我妻荣教授认为,只要不使对方当事人蒙受不测的损害,保护表意人就是适当的。因此,若动机表示出来,对方当事人知道此情况时,在该范围内的错误,构成法律行为内容的错误。易言之,虽然动机错误原则上不受关注,但是当动机错误被表示出来并成为法律行为的内容时,该错误即可受到关注。
5.2.2. 重视内容化说
该学说重视动机被表示出来后是否“构成意思表示的内容”。所谓“构成意思表示的内容”,是指在契约的情形构成合意的内容。属于动机的部分如果被纳入合意的内容,那么有关这一点的错误就成为有关合意内容的错误。因此,在这种情形允许适用第95条。例如,某甲欲购买某房,动机在于该地即将兴建商业区,房价即将大涨。甲将该动机告知售楼人乙,并且乙内心明确知道甲购房之动机。此时,若该地兴建商业区之计划取消,按照重视内容化说,甲可以动机错误为由撤销其意思表示,理由在于该动机业已成为购房契约中“合意”的内容。
5.2.3. “动机表示理论”存在的问题
虽然“动机表示理论”的确缓和了动机错误与表示错误严格区分的僵化,并且客观简单,便于操作,但是其附带的问题不可忽视。首先,正如拉伦茨教授所言:并不是所有这种在合同谈判过程中提出来的东西,都可以成为使合同形成的意思表示的内容。有时一方把动机(如计算数字)告诉对方,仅仅是为了使对方相信他“不能再便宜了”,其目的是为了使他的要约价格显得便宜。另一方并没有接受其数字的理由 [5] 。易言之,有时交易中动机的表示仅仅是一种“谈判的技巧”,其并无真正的法律拘束意思以及法律效果意思,将表示的动机错误均认为可受关注恰恰违背了意思表示错误的基本理论。其次,该理论对表意人与相对人的利益评价完全失衡,因为相对人完全可以通过“表示动机”的方式来规避其本应承担的交易风险。最后,正如龙俊教授所言:“其实从动机表示理论开始,‘二元论’就已经偏离了‘动机’和‘表示’这一对概念的本来意义,如果再进一步将更多的价值判断问题塞进这一对概念之中,恐怕会让这一对概念承受其不能承受之重。”易言之,这种扩张内容错误内涵的解释路径实际上已经突破了动机错误与表示错误的古典含义,日本法上的“二元论”其实业已“名存实亡”。
5.2.4. 我国是否应继受错误“二元论”?
就条文而言,《民法总则》第147条与日民第95条均未以明文方式规定“交易上系属重要的性质错误”的例外。在比较法上,为了缓和严格“二元论”带来的僵硬,日本学者从解释论的角度出发,提出了“动机表示理论”。但是如上所述,这种扩张内容错误内涵的解释路径实际上已经突破了动机错误与表示错误的古典含义,我国若借鉴之显然不具有合理性。论述于此,笔者认为,支持我国错误理论构造继受“二元论”的观点并不合理。理由如下:(1) 我国并无性质错误的例外规定,适用“二元论”会严重增加解释作业的负担,即使我国借鉴“动机表示理论”的解释路径,其也未必具有合理性;(2) 以意思说为依据的“二元论”在表示说占上风的当代说服力明显下降;(3) 用心理学标准去划分动机错误与表示错误的合理性存疑;(4) 表示错误应受关注的原则对相对人的信赖也有破坏作用,交易安全将受到危害,依此而言,似乎没有理由区别对待动机错误和表示错误。
6. 我国错误理论构造的展望——“一元论”的理解与适用
“重大误解”须包括以下要件:(1) 民事法律行为业已成立;(2) 须有一方或者双方对于情况的重大误解(误解的重大性);(3) 因重大误解而成立民事法律行为(因果关系);(4) 相对人的参与;(5) 消极要件——具有重大过失的表意人不得撤销其错误表示。下文笔者将着重对“误解的重大性”、“相对人的参与”、“消极要件”三者进行分析。
6.1. 错误的重大性
错误的程度决定该错误可否被受到关注,若该错误过于细小,便不足以成为影响合同效力的理由。现在的问题便是,我国是否存在这种衡量错误程度的条文?笔者认为《民法通则意见》第71条可以堪此大任。但应值注意的是,适用该款条文切不可望文生义,仅以“较大损失”这种片面的客观标准来衡量错误的重大性。对此,韩世远老师认为:“对于误解的重大性,宜采取主客观结合的标准加以评判:一位理性人处在误解方同样的场合,如果了解真实情况,会怎么做?如果该理性人根本不会签订合同,或者只会以显著不同的条款签订合同,如此,且仅当如此,误解(错误)才能被认定为是重大的。”综上可知,我国意思表示错误的“重大性”标准有其实证法依据,除该条文本身规定的“行为性质、当事人、标的物品种质量、规格、数量”错误以外,还有诸多已被类型化的典型错误(《民法通则意见》第71条的“等”字扩张解释)。在判断诸类错误是否具备“重大性”要件时,仍需解释的参与,采取主客观结合的标准加以评判。
6.2. 相对人的参与
虽然“错误的重大性”可被视为“重大误解”的主要构成要件,但由于这一概念太过宽泛,不好把握。张谷教授亦认为:“这样规定的‘重大误解’过于广泛,再行立法时肯定需要收缩。”为解决该问题,加入“相对人参与”的要件未尝不可,理由如下:其一、若相对人引发了错误,对相对人信赖保护进行降格符合利益平衡的标准;其二、“相对人参与”要件相对简单客观,实践中参照较为方便;其三、“相对人参与”要件可明显限制“重大误解”的范围,利于交易安全的保障 [7] 。
6.3. 消极要件
根据韩世远教授的说法,“重大误解”的消极要件是指“如果误解是由于误解人的重大过失所致,则不允许误解人撤销该误解” [8] 。该观点笔者并不赞同,理由如下:其一,就“消极要件”分析可得,该要件的目的是使表意人承受“积极的信赖责任”。根据通说观点,信赖责任分为积极的信赖责任与消极的信赖责任。积极的信赖责任又可被称为“权利表见责任”,在我国现行法律体系内,唯一属于“权利表见责任”的即为“表见代理”。又因为错误表意人与表见代理人中之本人利益状况并不相同,因此,要求其承担积极的信赖责任明显不当;其二,积极的信赖责任的构成要件需要实体的“外观”,意思表示错误情形明显不属之;其三,令错误表意人承担积极的信赖责任对相对人保护过度。笔者认为,站在保护相对人利益的立场上,与其在“重大误解”的构成要件上做文章,不如就我国《合同法》第58条为基础,分析消极的信赖责任(即表意人承担无过错的损害赔偿责任)在我国适用的可行性方案。综上所述,所谓的“消极要件”明显不妥,应予以剔除。综上所述,笔者认为我国坚持错误一元论具有其合理性。并且在错误一元论下,《民法总则》第147条中“重大误解”的基本构成要件为:法律行为业已成立、错误具有重要性、相对人参与、因果关系。当四项要件同时具备时,该错误即为“重大误解”,表意人即有权请求法院或仲裁机构予以撤销。