1. 引言
2021年，以爱奇艺、优酷、腾讯、芒果TV等逾70家影视传媒企业发布联合声明，对视频未经授权剪辑、切条、搬运、传播等发起维权，大量创作者的重混视听作品因此下架并面临版权诉讼。其中较为引人注意的是对于剪辑领域的遏制，相较于简单的切条、搬运等明显的对作品未经许可的复制、传播行为，剪辑则并非是完全对原作品的复制，而是对大量已有作品进行选择并进行创意性编排，从而展现新的艺术美感或表达创作者思想，该类作品属于“重混创作”的一种。所谓“重混创作”，根据美国绿皮书(Green paper)的定义，重混创作(Remix)是一个广泛的类别，包括对音乐的混搭和采样，以及使用其他类型现有材料的创作 [1] 。
这一再创作方式古已有之 [2] ，但前数字时代由于创作的技巧与工具要求，重混创作主体通常局限在少数人，大众只能沉浸在“只读文化”中，被动接受他人创作的作品。但数字时代的来临“只读文化”重塑为“读写文化”，大众从被动听说中解脱出来，成为重混创作的主流主体，“用户创造内容”(user-generated content)初现峥嵘 [3] 。目前主要的重混创作形式表现为重混音乐和重混视听作品，这不仅成为了流行文化的重要组成部分，也成为人们交流灵感与想法的桥梁。如今，一个年仅十一二岁的孩子通过对已有视频的采样、拼贴创作出自制视频并上传至网络平台也并不是一件奇事。“全民众创”的实现使得每一个公民都有权参与文化的创造，表达自己，正是“百花齐放，百家争鸣”的表现，也为释放文化创新创造活力，推动社会主义文化事业繁荣发展，建成文化强国提供了保障。
但重混创作本身是通过使用已有作品进行再次拼接创作的，这必然涉及到对他人作品的使用。而我国集体管理机制建设尚处于发展当中，作品的使用往往需要权利人的单独许可，但权利主体通常是如腾讯、爱奇艺等具有垄断地位的大型公司，而大众创作者议价能力的缺乏与版权意识的模糊使得双方往往站在对立面上。作为传统规制少数人的著作权制度在调整大众行为时失灵，而事前许可规制的不完善更使得创作者无法在合理交易成本上实现 [4] 。而重混创作本身也无法通过适用“转换性使用”等合理使用情形豁免。但是鉴于前述重混文化在互联网时代的重要意义，仅仅由于版权原因而一昧切割放弃并非可行之举，而应当通过现行著作权框架下对重混创作的具体适用进行探索。因此，有必要厘清重混创作与著作权制度的关系，针对重混创作著作权难题的解决路径进行搜寻与分析，确定相对最为合理的解决方式。
2. 重混创作的界定要件分析
“重混”一词首先出现在20世纪60年代的音乐领域，特指对既有音乐通过改变配器或其他音响效果的再创作，因此长期被译为“混音”。但这一创作形式在我国却可以追溯到晋朝的集句诗，所谓集句诗，又称集锦诗，是指将一位或者数位古人的成句集为一首新诗。它不是对前任诗句的简单集合，而是将互不相干的诗句，转换为连贯的新诗。正如Eduardo Navas所说，“重混文化体现的是一种新的创意形式。”这创作手法恰恰是重混创作的表现。而数字时代的来临使得这一创作形式焕发新机，重混视听作品，重混音乐作品是当代重混创作的主流形式。
具体而言，重混创作形成的作品涵盖以下形式：1) 重混视听作品，即通过对先前存在的声音，图像进行拼接、混合所制作的视听作品，表现形式包括同人视频、混剪视频、鬼畜视频等；2) 重混音乐作品，又称混音，是对已有音乐作品利用采样、混搭等手段制作的音乐作品；3) 重混文学作品，从已有文学作品中选取片段结合成新作品，如集句诗 [5] ；4) 重混美术作品，通过对照片处理、数字模拟、拼贴等方式对摄影作品、美术作品等进行创作形成。
重混创作的特点可以概括如下：1) 创作者有创作的主观意图，创作过程并非对已有作品元素的简单拼凑，而是借此创作出具有独立价值的新作品。倘若最终成果并未创作出新的作品，而是前人作品的复制拼合，难以称之为重混创作 [6] ；2) 重混创作重混创作包括摘录和拼合两个过程；3) 作品选材广泛，素材通常不限于一部作品，往往来源于多部作品，最后形成的作品直接展现原作品，如《一个馒头引发的血案》；4) 目前创作者的大众化趋势明显，普通用户积极参与重混创作，如Bilibili网站(简称B站)所称的UP主就包括创作重混视频的普通用户。
重混创作作为一种创作形式，不同于汇编行为，亦不同于改编等演绎行为，有必要对其相关概念作适当区分，以此厘清其与著作权制度的关系。
2.1. 重混创作同其他创作形式的区分
首先，重混创作不同于汇编。汇编作品是指“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品”。王迁教授认为，汇编作品具有“兜底作用”，只有在独创性的选择或者编排不能形成独立表现思想或文艺美感的内容，无法归入到我国《著作权法》传统的作品类型时，才作为汇编作品受到保护 [7] 。据前所述，重混作品本身就构成了独立的作品，可以按照《著作权法》第3条规定的作品类型受到保护，而不需要作为汇编作品受到“兜底”保护。并且，如果将重混作品作为汇编作品保护，会导致其受到双重保护，背离了汇编作品的设置目的和应有之义。但是，两者的区分不是一定的。如果重混创作成果的新价值并不产生新的独特文学艺术美感，而体现在“内容的选择和编排体现独创性”，那么就应当作为汇编作品进行保护。
其次，重混创作不同于演绎。所谓演绎作品，又称派生作品，是指在保持原有作品基本表达的基础上，对原表达加以发展，并使新表达与原表达融为一体而形成的新作品 [8] 。演绎的表现形式包括汇编、翻译、摄制等形式，要求在保留原作品的基本表达基础上进行独立创作。而重混作品则往往只涉及对原作品部分元素的选取，并未保留原作的基本表达。其目的也并非反映原作的思想主旨，而是借部分片段表达新的创作主题。例如，B站UP主“白日妄想家”创作的“每个不曾起舞的日子都是对青春的辜负”的视频剪辑中，其使用了《情书》、《不能说的秘密》等多部电影的片段进行剪辑，配合音乐作品《摩天轮是傻瓜》，表达的并非是多部电影的情节内容或音乐作品的动人旋律，而是通过其剪辑表达青春的美好这一新的主题。由于该重混视听作品并未包含原作的基本表达，不构成原作的演绎作品。
但需要说明的是，这一观点在重混音乐领域存在争议。重混音乐作品是基于采样在先作品的基础上完成的，而前数字时代的美国确立了“采样许可”规则(Get a License or Do not Sample)，是指“采样”(对熟悉旋律和和声的再利用)必须获得前作权利人的许可，否则不得进行 [9] 。而Bridgeport1案 [10] 更是确立了“近似明线规则”(approximate a bright-line rule)，该规则不再要求法院分析样本的长度或其余原始作品的相似度，即使是微量的有意抽样都足以构成侵权，因为“所采取的任何一部分都是有价值的”。这也就意味着，哪怕只有一秒钟的音乐采样，都需要获得权利人的许可。
如前所述，虽然重混创作不同于汇编、演绎，但无可否认的是，其使用在先作品的行为落入了权利人权利范围的规制。而议价能力的缺乏、交易成本的高昂意味着要求大众创作者获得许可的可能性极低。但即使主张合理使用抗辩，也隐含了对权利许可与合理使用之间的划界，这从侧面反映了传统著作权机制对于重混创作规制的失灵。
2.2. 重混创作与著作权机制的失灵
著作权机制在规制重混创作的失灵上的首要表现在于著作权制度对作品使用许可的设计上。传统著作权制度规制主体为职业创作者与职业传播者，规制行为上侧重于直接适用作品的行为，如复制、发行、信息网络传播行为，其形式表现为对产业化模式的规制。而对二次利用作品的行为，前数字时代由于人数较少，往往可以利用司法途径进行个案认定，一般性的事前许可规制仍然处于缺失状态。但由于数字时代的来临，“用户创造内容”的普及化与常态化，使得传统针对少数人的制度设计在面对大众时失效。
目前，由于“用户创造内容”合法性标准缺位，并被称之为著作权法无法调整的“灰色地带”，只能通过非正式的私人规则应对 [10] 。而重混创作作为UGC的代表，要求创作者事前获得权利人的授权远远超出了合理交易成本。目前，视听作品、音乐作品的资源基本都被大公司垄断，而基于普通用户的弱势地位以及取材的多样性，这使得交易成本过于高昂，极不利于重混创作的发展。而对于重混创作的态度，从各大影视公司的联合声明也可看出一二。2
3. 重混创作著作权难题的解决路径分析
目前，针对重混创作的著作权失灵问题，学界给予的方案通常为合理使用机制的完善和许可机制的重塑。而重混创作作为著作权领域的灰色地带，其是否构成合理使用存在极大不确定性。而关于许可和合理使用之间关系讨论集中在两大主题上。第一，许可是否应当作为在临界情况下主张合理使用的替代方案；第二，随着许可机制的扩大适用，合理使用的可用性缩小问题。有学者认为，在建立完善有效的许可机制基础上，结合合理使用制度，可以促进创造力的发挥，即“我们需要为市场提供空间，在维护合理使用空间的配合许可重混的机制”。因此，相对完善的解决途径更倾向于合理使用同许可机制的结合。
而我国著作权机制如果适用合理使用制度，唯一可能适用的是著作权法的“适当引用”条款，但适当引用的目的限于“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，但重混创作显然并非为了介绍、评论在先作品，即使成立“说明某一问题”，适当引用亦要求限制引用作品的长度和比例，这一判断有赖于法官的自由心证，存在担负著作权侵权责任的风险。但如果引入美国“转化性使用”，其灵活性和不仅能解决现行著作权制度的平衡问题，也对于确立合理使用制度的开放性有很大意义。
3.1. 合理使用中应用转换性使用的规则分析
谈到转换性使用规则，离不开对美国合理使用制度的介绍。美国《版权法》对“合理使用”并未采用详尽列举式的表明，而是通过规定设定标准进行判断是否构成合理使用。该标准包括四个要素：1) 使用目的和性质；2) 被使用作品的性质；3) 被使用部分的数量与重要性；4) 对作品潜在市场或价值的影响。转化性使用判断是对于“使用目的和性质”的判断，其确立于1994年的Campbell案，该案改变了以往判例聚焦于对使用目的是否为商业目的作为使用行为的合法前提，对于构成转换性使用的新作，即使出于商业目的亦可能认定为合理使用。它将合理使用的适用条件建立在使用者二次使用行为的转换性上，即二次创作作品是否“增加了一些新东西，具有新的目的或不同的特点，用新的表达、含义或信息改变了原始的作品。”3
而转换性使用不以“非商业目的”作为使用行为的合法前提，而是认可使用者对满足相关要件的二次创作作品进行商业传播并谋取利益，符合重混创作的需要。如今的重混作品传播依赖于互联网，而由于各大网站对“流量”的需要，即使是出于个人兴趣的创作传播也可能带来收益。举B站的“用户激励计划”为例，B站对上传视频的UP主给予一定报酬，而“投币”、“充电”等行为亦会为创作者带来收益。4
其次，转换性使用对使用作品的数量限制较低，允许以目的转换为前提，直接甚至完全使用原作，符合创作者大规模使用作品的习惯。对于重混视听作品，其创作通常是借助数字技术的便利，对已有作品的表达进行提取和重新整合，往往超出了“适当引用”的范畴。而转换性使用的引入，使得重混视听作品只要满足挖掘出新价值或新内涵的要求，即使大规模使用原作且未作任何改动，也属于合理使用受到豁免，保证创作者能利用已有作品，且避免不可承受的许可成本。
而我国被习惯称之为合理使用制度的条款其实更接近与大陆法系著作权法中的权利限制与例外(limitations and exception)，而“合理使用”(fair use)实际是英美法系下基于一般判定要件决定使用行为合法性的认定标准。
我国著作权合理使用制度体系由《著作权法》第24条的两项一般判定要件与12项具体情形的穷尽式列举构成。这一立法模式本质是对《伯尔尼公约》三步检验法的继承，穷尽式列举是为满足“三步检验法”对“特殊情况下做出”的要求，而一般判定要件“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”则是对三步检验法“与作品的正常利用不相冲突”以及“没有不合理地损害权利人合法权益”的直接复制。但就合理使用的具体适用上，我国司法认定缺乏统一性。
因此，在将“转换性使用”引入我国著作权审判时，其判定必须以类比既有法定类型为前提，具体适用“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，为扩大解释提供合法性基础。而从“适当引用”条款来看，在重混视听作品明显不属于介绍、评论某作品的情况下，严格来讲也不符合“说明问题”的要求，而是创作者自由表达主体的需要。因此，需要广义的解释“介绍、评论和说明问题”，将利用既有作品表达新内容纳入其中，同时以“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”作为转换性使用的判定要件，要求“介绍、评论和说明问题”必须要求对原作品使用目的和方式的转换。而对于不符合“转换性使用”条件，不构成合理使用的重混作品，则采用许可机制进行解决。
3.2. 域外许可机制的比较分析与借鉴
3.2.1. 知识共享协议的移植合理性分析
知识共享协议(Creative Commons)由Lawrence Lessig教授发起创立，它颠覆了事前许可要求，通过使权利人改变默认的“保留所有权利”为保留部分权利，使得创作者在使用相关作品时明确可使用范围，而无须请求许可。知识共享协议的优势在于其提供了一个可以在版权范围内权利人可以免费复制、编辑、混合已有作品并加以传播的机制，通过许可机制的公共化和标准化降低了交易成本和许可费用，鼓励专业人士和普通用户合法参与重混文化，促进文化产出。
但其问题在于知识共享协议通常不会吸引重混创作者希望能够使用的作品。因为重混创作者希望使用的已有作品通常是知名作品，而知名作品权利人往往不会加入。在浏览Creative Commons的材料池时，明显缺乏知名的音乐作品，电影作品等。因为该协议对于参与的权利人利益在于通过免费宣传提高作品知名度，但显然对于知名作品增益显然极低，而该机制并不会产生直接利益，在权利人已经可以从大量的商业许可中谋取利益的情况，往往不会加入知识共享协议。因此，共享经济下的CC协议对于重混创作而言只能发挥有限作用。
3.2.2. 法定许可的移植合理性分析
虽然部分学者认为可以通过将重混创作引入现有法定许可制度进行适用，或者参考建立著作权强制许可制度，但私以为，参考目前中国国情及立法基础，此种制度的构建不仅造成了立法成本的极大提高，对于该制度的实施亦无益处。
在法定许可制度下，只要符合法定许可的条件，使用人便可以不经权利人许可直接使用作品，权利人丧失了是否做出许可的决定权 [11] ，另外法定许可的费率有法律事先设定，权利人丧失了定价权，这意味着最终许可费用难以受到市场定价机制的影响，使得权利人的利益难以实现。而著作权法定许可制度在立法价值上被定位为私人授权许可的补充，回顾美国设立初衷，其更多是作为临时性制度工具的存在，旨在市场那难以执法解决问题的特殊情形下，解决一些特殊矛盾，重混创作实难符合此条件。
其次，目前，我国法定许可制度的实施仍然处于发展阶段，而作为组织实施主体的著作权集体管理组织亦还在为各自管理的作品许可收费头疼不已，更不宜加入新的许可情形。而作为专利法“僵尸”存在的强制许可，更难以加入著作权领域了。
3.2.3. 中介许可的移植合理性分析
中介许可(intermediary licensing)是由YouTube提供的特殊化的直接或微型的版权使用许可 [12] 。目前，YouTube同许多唱片公司、影视公司达成许可协议，其设置的ID系统可以识别包含版权所有者指定的作品视频，版权所有者借此有以下选项可供选择：1) 允许该视频继续传播并“货币化”(即因许可行为获得因该视频播放产生的广告收入)；2) 阻止该视频继续传播或静音其使用的音乐作品；3) 允许该视频继续传播并根据该视频播放量及既定费率确定许可费用。如果允许该视频继续播放，那么上传者实际上成为该视频的权利人并享受相关收益。大型音乐公司也计划开发一个类似的微型许可平台，借此达成权利人与创作者之间的许可。中介许可的意义不仅在于使权利人获得补偿，更在于通过桥梁的搭建极大减少了交易成本，使得许可变得简单且具有效益，为重混创作扫除了障碍，促进了重混创作这一艺术形式创造力的迸发。
而这一方式，本质上是数字化形式的“开放许可”。就强制许可而言，由于重混创作并未纳入法定的强制许可情形，将其纳入缺乏合法性，也无必要进行修法。从而重混创作可以同著作权集体管理制度相结合，由政府牵头组织视频网站、集体管理组织三方共同完善相关制度，建立“版权池”，视频网站使用相关ID系统执行，并由著作权集体管理组织负责收入的分配，并引入政府作为监督机构监督。
综上所述，笔者更为提倡改良的中介许可的与实施。而对于合理使用机制和许可机制的具体适用，其实际的费率、双方界限等衔接问题值得商榷。
3.3. 合理使用与许可机制的衔接路径
从权利人和创作者双方可知，其态度是截然不同的。对于权利人而言，其出发点在于通过他人对作品的使用谋取利益，产生更大收益。而对于大众创作者而言，其创作往往基于个人兴趣，将选择的音乐、视听作品进行再创作，虽然其明确认识到自己的创作使用了他人作品，但其一般不认为有必要寻求版权许可。因此，针对重混创作的解决路径必然要求考虑双方需要，达到两大目标，即明确适用合理使用的界限指导、提供广泛的许可选择。
合理使用是解决重混创作关键路径，其倾向更有助于尚在发展阶段的重混创作，但会导致权利人利益受损。两相比较，为了重混文化发展，只能暂时部分牺牲权利人利益，由合理使用占据主导地位。但其预测有很大的不确定性，因此，拟确立以下目标：
1) 许可费率的确定、合理使用同许可的划分等具体实施方案由所有相关利益者共同商讨确定，包括政府、版权所有者和各类型创作者；
2) 具体实施方案对于重混视听、重混音乐等具体领域进行特别规定，确立各自的许可方案，也明确合理使用的具体范围，最好可以提供具体、真实的例子以供参考；
3) 具体实施方案应当定期审查和更新，并设立协商机制，在权利人和创作者出现纠纷时进行调解协商，避免产生诉讼成本。
4. 结语
“重混创作”作为数字时代不可或缺的文化创造形式，有必要明确其定性，并为如今的数字技术创作及“用户创作内容”提供合法性基础。需要明确的是，重混创作有别于汇编、演绎，但其仍然受到权利人规制，而传统的合理使用、许可机制无法解决其面临的著作权难题，因此有必要在现行机制基础上进行改革完善。通过对国外实践的考察，同知识共享协议、法定许可相比较，中介许可避免了立法成本的增加，而是通过多方协商机制解决问题，更加经济高效，而已有著作权集体管理组织的存在也避免了机构设置成本，但是其具体运作仍然需要更多的本土化的考量。根据探索，其相对合适的方式是合理使用同许可机制相结合，引入转化性使用纳入合理使用范畴，并在合理使用为主导的基础上建立改良版“中介许可”，就中介许可机制来看，其健康运行需要在各方利益相关者中确定许可费率，对重混视听、重混音乐等具体领域进行特别规定，并定期审查具体的实施方案，设立协商机制，对可能出现的纠纷进行及时的调解协商。通过政府、权利人、创作者、著作权集体管理组织等各方的商讨确立，并建立切实可行的监督机制保证该机制的有效运行，保证权利人和创作者利益的同时促进重混文化的蓬勃发展。
参考文献
NOTES
1See Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films, 410 F.3d 792, 2005 U.S. App.
2参见https://baijiahao.baidu.com/s?id=1696571183549264243&wfr=spider&for=pc，于2021年7月21日访问“爱奇艺、优酷、腾讯、芒果TV等逾70架影视传媒企业于2021年4月9日发布联合声明，对视频未经授权剪辑、切条、搬运、传播等发起维权，大量创作者的重混视听作品因此下架，甚至收到律师函警告。”。
3See Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 114 S. Ct. 1164, 127 L. Ed. 2d 500, 1994 U.S.
4https://www.bilibili.com/read/cv185238/，2021年7月20日访问。