1. 引言
近年来，美国不断扩张其域外管辖权，并频繁针对中国企业采取各类国内法域外适用措施 [1]。具体到裁判管辖权，美国法院通过民事诉讼的事证开示程序扩张美国法域外效力，要求作为案外人的中国企业开示位于美国境外的事实及证据信息，否则将面临罚款和定罪 [2]。在此类案件中，美国案件当事人通过针对案外人的事证开示程序，强制中国企业开示与被告账户相关的信息，而不论这些信息是否位于美国境内。尽管中国企业对此进行了抗辩，但一系列案件的裁判结果并不乐观1。
另一方面，随着中美经济贸易摩擦逐渐升级，美国频繁对在美中国企业实施各种制裁或是限制措施 [3]。例如美国总统特朗普于2020年8月连续签署两项行政令，基于《国际紧急经济权力法》等美国国内法禁止任何受美国管辖的个人或实体与抖音海外版、微信海外版进行交易，并迫使字节跳动公司剥离其在美国的资产与相关数据的权利与利益 [4]。在此背景下，事证开示程序或将成为美国打击中国企业的又一手段，中国企业正时刻处于美国域外取证以及制裁的严重威胁之中，研究如何阻断美国针对中国企业的管辖权扩张性适用确有必要。
2. 美国事证开示程序的域外效力
1) 事证开示程序的概念及特征
事证开示(discovery) 是美国民事诉讼的一种审前程序，是指一方当事人可以通过该程序从对方当事人处获得与案件有关的事实与信息，以助于准备庭审 [5]。事证开示最早起源于英国的衡平法实践，它弥补了普通法中当事人不能在预审阶段获取证据的缺陷，允许当事人在预审阶段向对方索取文件。而后被1938年美国《联邦民事诉讼规则》(以下简称FRCP)所采纳，成为了美国民事诉讼中的一个极具特色的程序 [6]。
根据FRCP，事证开示具有以下特征：首先，事证开示程序由当事人单方决定启动。以对抗制的诉讼模式为制度背景，事证开示程序由当事方及其律师主导，法官作为旁观者仅在必要时介入，当事人享有不受当地司法监管，单方面根据美国法自信启动事证开示的权利。其次，当事人享有广泛的获取证据的权利，具体体现在请求对象和请求开示范围两方面。就请求对象而言，事证开示请求既可针对诉讼当事人，亦可面向与案件并无利害关系的案外人。而关于开示范围，尽管历经数次限缩修订，现有制度下事证开示范围依然宽泛：一般认为，只要开示请求与一方当事人的诉讼请求或抗辩相关，不属于特权事项，且法院又认为开示请求符合比例原则，被请求方即负有开示义务。再次，事证开示的方式也十分丰富。根据FRCP第30条至第36条规定，事证开示的具体开示方法包括笔录证言、质询书、查验文书和物证及自认要求等等。随着2006年修正案将电子数据确认为文书的一类，请求对方当事人乃至于案外人提供涉案电子数据也逐渐成为常见的开示方式。最后，事证开示程序以法院强制措施为后盾。美国法院可以命令诉讼当事人和案外人将位于美国境外的文件或人员带至美国，以接受调查或口头讯问。若前述人员拒绝遵守法院则可以根据FRCP第37条对违者实施制裁 [7]。
2) 事证开示程序的域外效力
由于FRCP并未指明事证开示适用的地域范围，实践中美国法院常常推定事证开示本身并没有地域范围的限制，美国事证开示程序因而具有了一定的域外效力。一般而言，域外事证开示主要需满足以下条件：
首先，法院对被请求人享有属人管辖权。如果受案法院对某一个人具有管辖权，法院便有权强制该人提供或出示相关证据，不论其是否是诉讼当事人。在古驰案中，纽约南区法院便依据纽约的长臂法案认定其对中国银行享有管辖权，进而要求身为案外人的中国银行提供案件被告的国内银行账户信息2。
其次，证据由被请求开示方持有或控制，根据FRCP第34条，这种“持有或控制”既不需要被请求人具备法律上的所有权，也不要求被请求人实际占有该证据，只要被请求方有获取该证据的实际能力，美国法院便可强制其进行事证开示。一般而言，公司以及分支机构被推定为拥有并控制自己所有的账簿和记录，在此推定下，中国企业在美设立的分支机构往往被视为有能力获取位于中国境内的信息证据，进而被美国法院强制其进行开示。例如在伍尔兹诉中国银行案中，法官便基于中国银行纽约分行是中国银行在纽约设立的分支机构这一事实，认定该分行有能力获取中国银行存放于中国境内的文件信息3。除此之外，国际礼让原则还要求美国法院在决定是否实施域外事证开示时必须在个案中具体地平衡外国的利益。
3) 事证开示程序的优先适用
在现有的法律框架下，对于位处境外的证据美国法院首先需要选择域外调查取证的途径，而FRCP与《海牙取证公约》是美国法院可以用于域外取证的最重要的两个程序 [8]。在国家航天工业公司诉美国爱荷华南部联邦地区法院案(下称Aerospatiale案)中4，联邦最高法院认为法院有权自由裁量决定是根据《海牙取证公约》的规定还是根据FRCP中的事证开示程序进行调查取证，进而否决了过往部分判例中“公约优于国内程序适用”的立场 [9]。
① 主要案情。本案中SNIA公司生产的一架飞机在美国坠毁，两人因此重伤，事故发生后两位伤者该公司提起诉讼，要求其基于飞机的质量瑕疵承担过错责任。SNIA公司在取证阶段拒绝了对方当事人根据FRCP提出的开示相关文件的要求，辩称本案中《海牙取证公约》是寻求事证开示的唯一途径。地区法院对该异议不予认可，并认为公约途径不具备优先性。
② 争议焦点。本案的争议焦点在于《海牙取证公约》是否具有排他的适用效力。对此法院认为，结合公约的文本和订立历史，其目的在于建立一个便于进行域外取证的任择性程序，公约目的表明其不具有强制性，美国法院因而有权适用对外国当事人进行事证开示。而对于具体应当适用公约途径还是国内法途径进行域外取证，最高法院认为法院可以在个案中采取礼让分析法来对公约的可适用性作出最终决定，以确定最合适的取证方式。
自该案以后，美国法院越发青睐适用FRCP进行域外取证，理由在于公约途径效率较低、且开示范围较为有限。实践中，诉讼方若想要通过公约途径进行取证，则需要对公约途径的可适用性承担说服责任(Burden of Persuasion)，这实际上变相地将美国事证开示程序置于优先适用的位置上。
3. 各国阻断美国事证开示程序的立法实践及收效
1) 阻断立法的背景与概念辨析
尽管美国是《海牙取证公约》的缔约国，但通过Aerospatiale案美国际上变相地将美国事证开示程序置于优先适用的位置上，进而严重地破坏了公约所建立的多边合作体制。美国单方面的域外事证开示制度因此遭到了各国的反对，各国纷纷制定所谓的阻断法予以反制。
根据布莱克法律词典(Black’s Law Dictionary)，阻断立法(Blocking Statute)通常是指一国为抵制他国国内法的域外适用而采取的立法措施，其主要包括四种禁止规范：禁止执行外国政府的命令；禁止执行外国法院的判决；禁止向外国法院提供证据或信息；对受到外国制裁的本国公司提供补偿 [10]。实践中阻断法的阻断对象主要包括他国的次级经济制裁措施(Secondary Sanction) [11] 以及域外事证开示规则 [12]。阻断法的具体含义因阻断对象而异：针对次级经济制裁，阻断法的目的在于禁止国内各方遵守有关法律，阻断的对象是次级经济制裁法律的域外效力；而对于域外证据取证而言，阻断法的目的在于禁止本国各方在美国诉讼中提交相关的信息，其阻断的对象是美国的取证命令 [13]，本文所涉及的“阻断立法”是指针对域外事证开示之阻断法。
2) 域外事证开示之阻断法的具体类型
尽管目的都在于禁止美国事证开示制度的域外适用，但对于如何确定阻断的范围，各国在具体立法技术上存在着一些不同：有的国家侧重于针对特定的内容进行阻断，而有的国家则倾向于针对特定行业进行阻断立法，基于上述差异各国的阻断立法可以分为以下三种类型：
① 对特定的内容的阻断立法。此种类型的阻断立法以内容为依据进行遵守阻断，具体表现为禁止本国私人主体对外提供特定信息，除非所涉信息的披露得到相关政府机构的批准。“如澳大利亚1976年《外国程序(禁止提供某些证据)法》和1984年《外国程序(过度管辖)法》便明确规定适用于阻断外国诉讼和调查中的取证行为。” [14]
② 依赖于国家自由裁量的阻断立法。此种类型的立法赋予政府机构自由裁量权以禁止本国私人主体遵守外国的特定措施 [15]。如英国1980年《贸易利益保护法》便规定，国务大臣在认为适当时，可以向在英国经营者发出指令，禁止服从外国主管机关发布的具有域外效力并损害英国商业利益的措施 [16]。
③ 针对特定行业的阻断立法。此种类型的阻断立法禁止本国私人主体向外国主管机关披露特定行业的信息。比起以内容为依据的阻断立法，这种立法形式将阻断的对象限缩至某个行业，限制范围更加清晰明确，易于当事方识别和援引。例如根据《中华人民共和国商业银行法》，银行对于存款人的账户信息负有保密义务，除非法律法规另有规定，银行有权拒绝任何单位或个人的查询请求。此类特定行业中针对个人信息的保护性立法在遇到国内法域外适用要求提供相关信息时实际上体现和发挥了阻断立法的性质和作用。
不论属于上述哪一种类型，阻断立法的阻断效果主要都是通过禁止条款(blockingprovision)和回拨条款(claw backprovision)来实现的。前者在于禁止本国的个人和实体遵守外国具有域外效力的法律法规，禁止条款之中往往规定了违反本条款所要承担的法律责任，违反禁止条款者可能会受到行政罚款或被追究刑事责任。后者则允许本国实体或个人在外国法院败诉后，在本国法院对发起在所涉外国诉讼的相对方提起诉讼，索求损害补偿。例如欧盟《反对第三国立法域外适用的条例》第6条便授权因美国经济制裁而受损的欧盟成员国国民或者公司在欧盟成员国的法院提起反诉，以获得赔偿 [17]。
3) 阻断域外事证开示程序的收效
尽管各国纷纷开始针对美国式事证开示程序进行阻断立法，此类立法实践中发挥的效用仍然较为有限。这很大程度上是由于阻断立法的实施难以得到相对国，即赋予自身国内法域外效力的美国的认可导致的。以法国阻断法为例，法国第68-678号法作为制定最早、使用最频繁的立法之一，其实施情况却并不理想，在美国法院处理的34起涉及法国阻断法的案件中，法院明确拒绝认可法国阻断法的效力的案件共29起，除了少数案件之外，大部分案件中阻断法似乎成为了“纸老虎”，并不能有效地阻断美国事证开示程序的域外效力 [18]。
4. 美国法院针对阻断法进行的礼让分析法
尽管目前各国针对美国事证开示程序的阻断立法频频受挫，但是这不意味着阻断立法就是一条“绝路”：一方面并非所有的法官都拒绝承认阻断法的效力，尽管数量较少，但依然存在法院明确认可阻断法的效力的案例5。另一方面在拒绝认可阻断法效力的案件中，美国法院在判断被请求人是否应当进行事证开示时所采用的礼让分析法实际上也为阻断法以及公约取证途径的适用保留了一定的可能性。因此当务之急应当总结过往案件的经验，对法官在认定阻断法效力时所考虑的因素进行总结归纳，汲取经验、教训来应对美国法域外效力活动给中国企业带来的挑战。
1) 美国法院礼让分析中的考虑因素
美国最高法院在Aerospatiale案中认为，由于美国法院无需遵守外国法律的指示，但如果存在特殊情形，法院可以通过礼让分析法作出以进一步的结论。对于礼让分析的具体流程，最高法院并未作出阐明，而是交给了下级法院自行量度。在实践中，有的法院从Aerospatiale案的法官意见中总结出了三因素分析法和四因素分析法，而另一些法院则在该案的基础上，重点参考美国《对外关系法重述》中的有关规定形成了五因素分析法甚至是七因素分析法。
尽管目前美国法院的礼让分析方法并没有统一，但不同的分析方法之间存在诸多相同或共通之处。总体来说法院主要考虑以下因素：第一，文件或信息重要程度；第二，请求的具体程度；第三，信息来源地；第四，拒绝提供证据的一方的诚意；第五，是否存在替代手段；第六，是否遵守请求对美国及证据所在国的重要利益的影响；第七，遵守规定的困难程度 [19]。在上述七个因素中，前四个因素不可避免地会随着各个案件的事实和当事人的情况而发生变化，因而并不在各国的控制范围内。但各国有能力对后三个因素即替代方法、利益分析和困难程度施加影响，进而影响未来美国法院对于阻断立法的认定。下文中笔者将着重对后三个因素进行解读分析，进而为阻断美国事证开示程序的域外效力探寻路径。
2) 《海牙取证公约》作为替代方法
替代方法因素要求美国法院考虑是否存在其他获取证据的替代性方式，该因素使得各国能够通过提供获取信息的其他方法来影响美国法院域外取证的方法。考虑到中美都是《海牙取证公约》的缔约国，都收到公约义务的约束，因此在美国案件当事人请求中国企业进行证据开示的案件中公约途径构成该因素下最主要的替代办法。
相较于美国的事证开示程序，海牙公约取证的侵扰性较小，也与我国法律规定基本上保持一致。然而目前只有Tiffany案支持过中国金融机构关于先行通过《海牙取证公约》途径取证的请求，并且因为该案的取证申请未得到及时、完全满足，美国法院在后续案件皆拒绝承认《海牙取证公约》构成有效替代方法 [20]。这其实体现了美国法院在考虑替代方式时对效率的重视，美国法院一再认为，可接受的替代方法必须在速度、成本和效力上与美国事证开示程序相类似。然而在我国现行的公约途径下，美国法院必须先向我国司法部递交披露请求书，该请求书将交由最高人民法院进行审查，此过程约耗时半年至一年。当法院批准了信息披露的要求时，请求书会按照司法文书送达的途径一层一层转递交至下级人民法院执行。显然，当下我国的公约取证程序很难满足美国法院针对替代方法的效率要求，简化海牙取证程序有助于美国法院认可中国金融机构关于替代方法的抗辩。
3) 利益分析与困难程度
根据利益分析因素，美国法院应当权衡美国利益的程度以及证据所在地国家利益的重要程度，并在此基础上决定牺牲其中较弱的一项利益。在利益分析下，外国利益实际上带有先天的劣势：一方面，美国法院对外国的社会情况缺乏了解，基于这种“不了解”法官无法正确地评估某种外国利益的重要性，往往会低估甚至忽视诉讼中的外国利益，甚至认为这种外国利益其实并不存在。另一方面，美国法院对于美国利益又过于熟悉，加之诉讼中的事证开示制度对于美国法院而言是日常工作内容，这种“熟悉”使得法官更倾向于高估美国利益。在这种劣势下，外国利益在利益冲突中的胜算并不大。再退一步来说，事实上一国国内法院也并非平衡主权国家之间利益的适格主体 [21]。
困难程度因素将焦点放在了被请求人身上，要求法院评估被要求提供证据的一方遵守规定的困难程度。困难程度因素是一项关键的考量因素，阻断立法近年来陷入被无视的尴尬境地，主要便是因为美国法院认为外国政府颁布阻断法令不过是为本国人提供掩护，并不会真正执行。换言之，在考量外国阻断法时美国法院通常会着眼于该法的执行历史以及执行情况。如果阻断法并没有得到积极的执行，法院一般会拒绝认可该阻断立法的效力。例如对于法国阻断法，美国法院便在考察其执行历史后认为法国阻断法并不使在美诉讼的法国国民面临被起诉的现实风险。上述案例说明，只有确保阻断法得到有效执行，美国法院才有可能认可这项立法，这就意味着必须严格依照阻断法对违反阻断规定的本国私人主体实施处罚。
5. 我国阻断美国域外取证的可行路径
1) 改良《海牙取证公约》取证途径
根据中美两国法律和共同参加的国际公约的规定，两国之间可供选择的跨国取证途径除了根据美国FRCP、通过我国企业在美分支机构调取位于我国境内的证据之外，另一途径是通过公约下的司法协助途径进行取证 [22]。相较于前者，后者既降低了取证行为对企业经营的侵扰，又避免了因违反国内法律而承担责任的风险。然而美国法院对公约取证途径的适用设立了较高的门槛，根据替代方法分析，海牙取证途径必须在速度、成本和效力上与美国事证开示程序相类似，中国在公约下的协助取证程序常常因认为效率过低、耗时长久而被美国法院拒绝采用。对此，我国可以通过简化目前国内根据公约取证的程序，并在取证活动中引入网络视听技术，进而对公约下的取证途径进行改良。
① 简化目前国内根据公约取证的程序。按照我国的保留声明，公约途径下取证请求书的传递是参照司法文书送达进行的，具体而言是从外国指定的中央机关或我国驻外使领馆传递到司法部司法协助司，再由司法部按照顺序依次传送至下级法院，这种传递程序繁琐而且效率低下 [23]。对此，最高人民法院已于2003年在全国五个地区进行试点，授权当地高级人民法院直接对接公约成员国中央机关，完成司法协助请求书等材料的交接6。直接转递的设置大大简化了原先层层转递的繁琐程序，有助于提高域外取证程序的效率，笔者认为这种做法可以推广适用于其他省、自治区及直辖市的高级人民法院。同时应当对执行请求书期限进行具体规定，以督促请求书的及时执行，以防被拖延甚至搁置。
② 运用网络视听技术更新取证手段。近年来网络通讯技术逐渐进入了司法领域，事实上因为今年的疫情影响，国内法院、公安机关在办理案件的过程中也有采取远程视频开庭审理案件、远程视频调查取证的尝试。虽然《海牙取证公约》没有对利用视听技术取证作出明确规定，但公约的现有合作框架对利用视频连接取证没有任何法律障碍，公约所规定的三种取证方式都可以借助信息技术来提高取证效率 [24]。相比于国内办案，疫情肆虐下域外取证的距离限制更加明显，通过采用诸如视频会议等手段，法院能够克服远距离以及疫情对取证带来的困难。
2) 完善并严格执行我国阻断办法
经国务院批准，2021年1月9日，中国商务部公布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称《办法》)，自公布之日起施行。《办法》的出台，一方面在于反对外国法律与措施不当域外适用，另一方面也为企业保障自身合法权益提供了救济渠道，因而有望成为阻断美国事证开示域外效力的一大利器。为了更大程度地发挥《办法》的阻断效力，通过对美国法院在涉及域外事证开示案件中的考量因素进行综合分析，笔者认为《办法》具体应从以下几方面入手进行完善：
① 进一步明确《办法》涉及的国家利益。从美国过往的案例来看，如果阻断法规未对其所保护的利益予以明确，美国法院很可能认定其不存在应被尊重的国家利益。然而就目前而言，《办法》对国家利益的列举仅限于“国家主权、安全、发展利益”这一表述，由于该表述过于宽泛，美国法院很可能因而认定《办法》不存在相应的国家利益。事实上，法国颁布的阻断法就曾因“内容过于广泛，没有确定法国的具体主权利益”而被美国法院认定为不符合明确特定利益的标准。对此应当考虑对阻断办法可能涉及的国家利益予以进一步明确，具体而言可以采用列举的形式，对不同情形下可能涉及的国家利益予以列举。考虑到《办法》将“国家主权、安全、发展利益”列为了工作机制判断是否存在不当域外适用情形的考量因素之一，该项举措亦有助于提高评估机制的明确性和可操作性。
② 加大对违反行为的处罚力度。违反阻断法的法律后果为何一方面事关被请求人关于困难程度的抗辩，另一方面也影响到法院对于外国利益的认定。然而目前《办法》规定的法律后果倚轻，根据《办法》第十三条规定，对于未履行报告义务或者不遵守禁令的，主管部门仅可给予警告，责令限期改正或是一定数额的罚款。过轻的法律责任不但不利于《办法》得到美国法院的承认，而且也不利于督促我国公民履行相应的义务。为了更好地实现阻断法的制度设计效果，中国可以效仿一些国家的实践，对违反《办法》的行为规定较重的民事和刑事处罚。至于执行力度，尽管有观点认为，执行阻断立法的行为有可能导致使中国企业陷入两难境地，但笔者认为严格执行处罚规定在总体上弊大于利。首先，处罚中国企业的遵守行为从长期来看可以阻断美国未来的处罚行为，将总体损失限制在可控范围内。其次，比起美国法院较为高昂的罚款金额，由我国主管机关对本国企业进行处罚可以确保处罚在不危害其长期财务健康的前提下进行，进而将这种战略性执法所造成的经济损失控制在最小的范围。综上，通过加大对违反《办法》行为的处罚力度，一方面向美国法院表达了中国对有关国家利益的关切，另一方面也使得美国法院意识到自身的国内法域外适用行为实质上对他国私人主体均造成了极大的困难，从而在利益分析和困难程度两方面形成强有力的抗辩。
事实上，部分国家已经着手加强阻断法的执行力度。以法国为例，法国先是在2015年通过了萨潘第二法案，确保本国阻断法得到更有力地适用，而后又在2016年根据第2016-66号法设立了战略信息和经济安全专员来监督法国阻断法的执行。这些举措似乎也得来了收效：在2018年的盐河项目(SRP)诉Trench-France公司一案中，美国亚利桑那州地区法院在经过礼让分析后认为：(1) 通过颁布阻断法，法国表达了“强烈的”主权利益；(2) 尽管过往的案例中许多法院对法国阻断法是否产生实际的起诉风险表示怀疑，但法国阻断法至少创造了刑事起诉的可能性，进而从侧面对法国阻断法予以了认可7。
NOTES
1See Tiffany (NJ) LLC v. Andrew, 276 F.R.D. 143 (S.D.N.Y. 2011); Nike, Inc. v. Wu, 349 F. Supp. 3d 310 (S.D.N.Y. 2018).
2Gucci Am., Inc. v. Weixing Li, No. 10 CIV. 4974 RJS, 2011 WL 6156936 (S.D.N.Y. Aug. 23, 2011), vacated, 768 F.3d 122 (2d Cir. 2014), and vacated, 768 F.3d 122 (2d Cir. 2014).
3Wultz v. Bank of China Ltd., 910 F. Supp. 2d 548 (S.D.N.Y. 2012).
4Societe Nat. Ind. Aero. v. U.S. Dist. Court, 482 U.S. 522, 107 S. Ct. 2542 (1987).
5Federal Trade Commission v. Compagnie De Saint-Gobain-Pont-A-Mousson, 636 F.2d 1300 (D.C. Cir. 1980).
6参见最高人民法院法办[2003] 297号。
7Salt River Project Agric. Improvement & Power Dist. v. Trench France SAS, 303 F. Supp. 3d 1004 (D. Ariz. 2018).