1. 引言

近年来，电商直播的兴起促使直播带货成为一种火爆的商业模式，尤其在食品销售领域表现出强大的消费潜力。同时，电商直播中虚假食品广告的问题也随之而来，虚假广告严重损害了消费者的权益，造成市场秩序的混乱。如何运用刑法规制电商直播中的虚假食品广告行为，并实现刑法预防犯罪的现实效果，成为当下迫在眉睫的问题。

2. 现行态势：电商直播中虚假食品广告的现状及其危害

2.1. 电商直播中虚假食品广告的现实表现形式

电商直播中虚假食品广告的表现形式层出不穷，这些形式旨在误导消费者，使消费者对产品产生不切实际的期待。电商直播中主播对食品进行虚假宣传与引导消费。在直播带货过程中，主播可能会使用“第一”、“销量冠军”等极限词，或者“纯天然”、“纯手工”等夸大性词汇，通过此类词汇的使用诱导消费者，损失了消费者的知情权及公平交易的权利[1]；有的主播在直播中会宣传食品的保健功能，混淆保健食品与药品的概念，误导消费者购买不具有治疗功效的保健食品。并且这些宣传缺乏科学依据，甚至耽误患者的正规治疗；更有甚者，在直播中引用尚未定论的科研成果进行宣传，利用国际知名标准、行业认证、科学认证等噱头进行炒作。在电商直播场景下，虚假食品广告的常见表现形式具有多样化的特征，其具体形态主要涵盖以下几个方面：一是采用绝对化用语或过度夸张的表述方式；二是对产品功效进行不实渲染或过度美化；三是违规宣称医疗效果或保健功能；四是援引缺乏科学依据的研究数据或伪造资质证明；五是虚构限时促销或优惠活动以诱导消费。这些行为构成了虚假食品广告的主要表现形式，对消费者权益和市场秩序造成严重危害。这些虚假广告行为严重违反相关法律法规和商业道德准则，对消费者的权益造成了严重损害。

2.2. 虚假食品广告对消费者权益和食品安全的危害

虚假食品广告对消费者权益和食品安全的危害是显著的，消费者受到虚假广告的误导去购买与广告描述不符的食品，从而遭受经济损失。当消费者发现所购食品与广告不符时，往往需要花费额外的时间和精力去维权，导致消费者消费成本更甚；虚假食品广告会夸大食品的营养成分或健康效益，误导消费者购买不具有相关效益的食品。同时，虚假广告破坏了电商行业的信誉，导致消费者对电商广告产生怀疑，不再相信其广告所宣传的内容。这进一步加剧了消费者对市场主体的不信任，增加了消费者购买商品的难度和不确定性。虚假食品广告也会导致市场秩序的混乱，虚假食品广告破坏了公平竞争的市场秩序，使得不法商家能够通过虚假宣传获取不正当利益[2]。造成劣币驱逐良币现象发生，导致诚信企业因竞争压力而选择违法违规。虚假宣传使得企业为追求利益而忽视食品安全，而是将精力放置于如何通过广告吸引更多消费者消费的本末倒置现象发生。这些问题不仅损害了消费者的健康，还可能对社会稳定造成威胁。

2.3. 现有监管措施的局限性

目前来看，尽管《食品安全法》《广告法》以及《消费者权益保护法》等法律法规对虚假广告有明确的规定和处罚措施，但随着电商直播行业的快速发展，这些法规在某些方面可能无法完全适应新的监管需求。对于电商直播中虚假食品广告的具体表现形式、认定标准以及处罚力度等方面，需要更加细化和明确的法规来加以规范。虽然各部门联合开展保障电商运营环境专项行动等监管活动，但在实际监管过程中，各部门之间的协作和配合存在监管空白区，影响监管实际效果，使得虚假广告的行为主体得以逃避监管和处罚。

在食品安全监管过程中刑法一直发挥着补充其他法律的兜底作用，并作为保护消费者权益与食品安全的最后一道保障与最锋利的剑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定，虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为[3]。但是虚假广告罪的构成要件与电商直播这种新型广告形式中存在诸多不明确标准，导致虚假广告的行为主体具有可乘之机，严重影响电商直播经济的良性发展。为此，解决电商直播中虚假广告的刑法规制问题迫在眉睫，以便刑法更好发挥威慑力以保护消费者权益与食品安全。

3. 成因分析：虚假食品广告刑法规制的法律困境

3.1. 虚假广告罪的构成要件与电商直播特性的冲突

3.1.1. 犯罪行为界定困难

电商直播中，虚假宣传手段多种多样，包括但不限于夸大产品效果、虚构产品成分、使用绝对化用语等。这些虚假宣传手段往往具有高度的迷惑性和欺骗性，使得消费者难以辨别真伪。虚假广告行为的认定标准不够明确，其行为是否构成“虚假”或“误导”，往往需要结合具体情境进行判断。尽管《中华人民共和国广告法》对虚假广告行为进行了明确规范，但在实际操作中，如何准确界定“虚假宣传”仍然存在一定的模糊地带。这一问题在电商直播广告领域尤为突出。由于社交媒体平台信息传播速度快、覆盖面广，且广告形式多样，执法和司法部门在判断哪些行为构成虚假广告、如何界定其法律责任时，往往面临较大的挑战。同时，社交媒体广告的即时性和碎片化特征，使得监管部门难以进行全面、实时的监控[4]。一方面，社交媒体广告内容更新频繁，部分广告可能在短时间内被删除或修改，导致证据难以固定；另一方面，即便能够获取广告内容，如何准确评估其虚假成分及其对消费者的实际影响，仍然是一个复杂且具有争议的问题。此外，社交媒体广告的个性化推送和互动性特点，进一步增加了虚假广告行为的隐蔽性和追踪难度，给监管工作带来了更大的挑战。

3.1.2. 犯罪主体确定困难

在电商直播领域，虚假广告罪的犯罪主体认定面临显著挑战，这一困境主要源于两方面因素。首先，从法律主体资格来看，该罪的犯罪主体具有特定性，仅限于广告主、广告经营者及广告发布者三类主体。然而，电商直播的商业生态呈现出高度复杂性，其中主播往往兼具多重身份属性：当其推广自有产品时，可能同时承担广告主角色；而在代理其他商品时，又可能兼具广告经营者或发布者身份。这种身份的重叠与转换显著增加了主体认定的难度[5]。其次，随着自媒体技术的普及与发展，广告制作门槛大幅降低，操作流程日趋简化，这使得任何个体都可能成为潜在的犯罪主体，进一步加剧了主体认定的复杂性。在电商直播中，单一主体的行为可能涵盖多个角色，导致主体法律身份重叠。

电商直播作为一种新兴的商业模式，具有高度的灵活性。主播在直播过程中可能同时扮演多重角色，这使得虚假广告罪的犯罪主体难以明确界定。倘若电商主播并不是直接销售自己的产品而是根据工作安排进行产品宣传(譬如说该主播是厂家专门请来做电商直播的)，那他是否能成为虚假广告罪的适格主体呢？对于只拿工资的主播而言“虚假宣传”可能是其工作的一部分，刑法是否需要对其行为进行规制呢？再譬如，电商平台的监管不力是否会导致平台也成为虚假广告罪的犯罪主体呢？以及厂家并不知道虚假广告行为，该行为是主播为了业绩而故意为之，那么厂家是否该承担责任呢？以上问题值得我们深思熟虑，刑法是保护公民权益最严厉的措施所以必须保持足够谦抑性。

3.1.3. 主观故意认定困难

电商直播中虚假食品广告罪行为主体的主观故意通常难以判断，主要是因为直播电商这一新兴商业模式具有其特殊性，且相关法律法规和司法解释在面对这种新型广告形式时可能存在一定的滞后性和解释空间。在刑法中，主观故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。在虚假广告罪中，主观故意是构成要件之一，即行为人明知或应知广告内容虚假而仍然发布。在电商直播中，带货主播同时扮演多重角色，身份重叠使得在认定主观故意时，难以准确判断行为人是否明知或应知广告内容的虚假性。电商直播中较大一部分是拿固定工资的全职带货主播，而他们对于产品质量的了解程度是取决于剧本还是完全听信于厂家安排，这些都会影响对于当事人主观故意的判断。在事情发生后，主播或商家可能声称其并未明知广告内容的虚假性，或只是出于夸大宣传的目的，而非故意欺骗消费者，这增加了刑法介入的难度和复杂性。

3.1.4. 因果关系认定困难

电商平台拥有庞大的用户群体，虚假广告信息一旦发布，便可能迅速扩散至大量用户，产生广泛的社会影响。虚假的食品广告通常不会直接引发消费者遭受经济损失或健康损害，而是通过误导消费者购买效果不符的产品，进而引发一系列后续问题[6]。电商广告的即时传播和内容的多样化特征，进一步模糊了虚假广告与消费者购买决策之间的因果关系，增加了法律认定和监管的难度。难以准确判断消费者的购买行为是否完全基于虚假广告的影响。虚假食品广告对消费者造成的损害结果可能包括经济损失、心理困扰、身体健康问题等多个方面。这些损害结果往往难以用具体的数字进行量化，从而使得因果关系的认定更加困难。并且，由于消费者购买行为的多样性，很难从大量消费者中筛选出受到虚假广告影响的个体，并进一步收集相关证据。同时，网络异化增加认定难度，电商直播具有网络特性，广告内容可能通过多种形式进行传播，且消费者在接受信息时受到网络因素的影响，增加了虚假宣传与引人误解之间刑法因果关系判断的难度。

3.2. 刑法介入时机与范围的争议

3.2.1. 刑法介入时机争议

在电商直播中，虚假食品广告行为的刑法介入时机是一个关键问题。过早干预可能会限制电商经济的创新与活力；而过晚干预则可能导致用户权益遭受重大损害，市场环境被严重扰乱[7]。即时干预意味着在虚假广告行为发生的第一时间，法律立即进行规制。这种方式能够迅速遏制违法行为，保护用户权益，但也带来高昂的执法成本，并对电商经济的创新发展产生抑制作用。事后追责则是在虚假广告行为已经造成实际损害后，再进行法律追责。这种方式有助于降低执法成本，但导致用户权益无法得到及时保护，且对违法行为的震慑效果有限。这种两难局面使得监管部门在制定和执行相关政策时，需要权衡多方利益，寻找平衡点。

3.2.2. 刑法介入范围争议

电商直播中虚假广告行为的刑法介入范围同样是一个备受争议的问题。首先，必须防止刑法的过度干预，以免对电商平台的正常运营和内容生态造成不必要的限制。其次，确保刑法的规制范围足够全面，以有效打击各类虚假广告行为。虚假广告行为涉及方法，包括但不限于欺诈、误导、夸大宣传等。如何准确界定行为的性质，并判断其是否构成犯罪，是刑法介入范围争议的核心问题之一。在电商带货过程中，涉及广告主、内容创作者、平台运营方等多个主体。当虚假广告行为发生时，如何合理划分各主体的法律责任，也是一个重要争议点。内容创作者是否应承担主要责任，广告主和平台是否应承担连带责任等。此外，社交媒体中的虚假广告行为可能同时违反《广告法》《消费者权益保护法》等多部法律法规[8]。如何确保刑法与其他法律的有效衔接与协调，避免法律冲突或重复处罚，亦是刑法介入范围争议的一个重要方面。

4. 理论构建：破解虚假食品广告刑法规制难题的路径

4.1. 立法角度：完善相关立法

4.1.1. 明确直播平台的法律责任

直播平台作为网络服务提供者，有责任对入驻商家进行资质审核、日常监管和违规处理。这是确保直播内容合法合规、维护消费者权益的重要一环。直播平台明知或应知虚假宣传的应当承担相应责任，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，如果平台明知或应知商家存在虚假宣传行为，但未能采取有效措施予以制止或纠正，平台应与商家承担连带责任。这意味着，消费者因虚假宣传遭受的损失，可以向平台或商家中的任何一方要求赔偿。直播平台未能履行对商家的监管职责，导致虚假宣传等违法行为频发，平台将可能面临被责令改正、罚款甚至吊销营业执照等行政处罚。

毋庸置疑，电商平台也是虚假广告罪的适格主体，平台及相关责任人员没有做到监管义务且明知是虚假广告而不进行处理，将面临刑事处罚，可能被判处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。针对电商广告中的虚假宣传问题，相关法律法规亟需进一步完善。监管部门也应加强对虚假广告等违法行为的打击力度，确保法律法规得到切实执行。因此，电商平台应明确其法律责任，包括作为网络服务提供者的基本责任以及虚假广告中的连带责任与可能面临的刑事责任，从而倒逼平台做到忠实勤勉的监管义务。

4.1.2. 细化虚假食品广告的认定标准

针对虚假广告罪的认定，细化虚假广告的认定标准至关重要。首先，明确虚假广告的定义，虚假广告是指以虚假或引人误解的内容欺骗、误导用户的广告行为。应当从商品信息的真实性、广告宣传的合规性、广告效果的验证性以及广告形式的合规性四个方面进行刑法规制。广告中涉及的食品名称、品牌、产地、生产日期、保质期等信息必须真实准确，不得有虚假或误导性描述。食品的功能、功效必须基于科学研究和事实，不得夸大其词或编造数据。在保健食品广告的规范管理中，相关主体必须严格遵循法律规定，确保广告内容的合法性与真实性。具体而言，广告宣传中禁止出现任何关于产品功效或安全性的绝对化表述或承诺，同时不得明示或暗示所推广商品为维持健康不可或缺的产品。此外，广告中所引用的科研数据、统计信息、调研结论、文献摘录及引用内容等，均须确保来源可靠、依据充分。

其次，根据违法所得数额衡量虚假广告罪的情节严重程度。建议在原有构成要件的基础上进行重塑，将违法所得数额划分为不同区间，并设定相应的法律责任。违法所得数额在五万元以下的，可以视为情节较轻，给予行政处罚；违法所得数额在五万元以上三十万元以下的，应认定为情节严重，构成虚假广告罪，给予刑事处罚；违法所得数额在三十万元以上的，应视为情节特别严重，加重刑事处罚。通过分段处理方式，可以更精准地评估虚假广告行为的社会危害性，并采取相应的法律措施，从而实现对违法行为的有效打击和积极预防。

4.2. 司法角度：加强执法力度

4.2.1. 优化司法解释

对于虚假广告罪，优化司法解释是必要举措，有助于更准确地界定罪与非罪、此罪与彼罪的界限，提高司法的公正性和效率。司法解释需要明确虚假广告的定义与范围细化虚假广告的具体情形如商品或服务不存在的、性能功能夸大其词的、使用伪造数据作为证明材料的等。通过司法解释完善情节严重的认定标准，量化违法所得数额，司法解释应明确违法所得数额的具体标准，达到一定数额即可认定为情节严重。这一标准应根据社会经济发展水平、广告行业的实际情况等因素进行动态调整。除了违法所得数额外，还应考虑虚假广告给消费者造成的实际损失。如给单个消费者造成直接经济损失数额达到一定标准，或给多个消费者造成累计损失达到一定数额的，也应认定为情节严重。最后需要结合广告发布范围与影响作为认定情节严重的依据。广告在多个媒体平台广泛传播，造成恶劣社会影响的，应视为情节严重。加强广告代言人的责任，对于明知或应知广告虚假仍进行推荐、证明的，也应承担相应的法律责任。明确厂家对于主播的虚假广告行为承担连带责任，从而实现厂家对宣传行为的严格把关。司法解释可以附带一些典型案例以便司法实践中能够参考和借鉴，这些案例应具有代表性、典型性和指导性，能够帮助法官更好地理解和适用法律。

4.2.2. 加强技术手段与提高取证能力

电商直播具有实时性、互动性和广泛传播性等特点，这使得虚假广告的传播速度更快、范围更广。电商直播中，虚假广告往往以口头宣传、文字描述或视频展示等形式出现，取证难度较大。司法机关可以使用视频录制、音频提取、文字识别等技术，可以更加高效、准确地收集证据，为打击虚假广告罪提供有力支持[9]。同时司法机关需要完善电子数据取证规范，制定和完善电商直播中电子数据取证的规范和标准，明确取证程序、方法和要求。确保取证过程的合法性、客观性和真实性，避免证据被篡改或销毁。定期对执法人员进行电子数据取证技术的培训和教育，提高他们的专业技能和实际操作能力。

4.2.3. 建立健全的刑事责任追究协作机制

加强与市场监管部门的协作，市场监管部门负责广告内容的审查和监管，司法机关应与其建立信息共享和联合执法机制，共同打击虚假广告行为；加强与网络平台运营商的合作，电商平台和直播平台作为广告发布的主要渠道，司法机关应与其建立紧密的合作关系，通过技术手段实时监控广告内容，及时发现并处理虚假广告；保持与消费者保护组织的联动，消费者保护组织是消费者权益的守护者，司法机关应与其保持密切联系，及时获取消费者投诉和举报信息，为打击虚假广告提供有力支持[10]。通过与市场监管部门、网络平台运营商、消费者协会等部门的协作配合，建立信息共享和联合执法机制。通过跨部门协作，形成合力，共同打击电商直播中的虚假广告罪。

4.3. 守法角度：强化行业自律

4.3.1. 建立直播平台信用评价体系

建立直播平台信用评价体系旨在通过信用机制约束主播行为，提高直播内容的真实性和可信度，从而保障消费者权益，促进直播行业的健康发展。该体系将根据主播的直播内容、产品质量、售后服务、消费者评价等因素进行综合评分。设定明确的评分标准和权重，确保评分的公正性和准确性。而后，根据信用评分将主播划分为不同的信用等级。并对不同等级的主播实施不同的管理措施和激励政策，对存在虚假宣传违规行为的主播进行相应处罚。建立举报和投诉机制，鼓励消费者积极参与监督。

利用大数据和人工智能技术，实时采集和更新主播的直播内容、消费者反馈等数据。确保数据的时效性，为信用评分体系提供信息支持。在直播平台上公示主播的信用等级和评分情况，便于消费者查询和参考。提供便捷的查询渠道和方式，方便消费者快速找到信用良好的主播。对信用等级高的主播给予流量扶持、优先推荐等激励政策。对信用等级低的主播实施严格的监管和处罚措施，形成正向激励与负向约束的双重机制。引入行业协会、消费者权益保护组织等第三方机构对主播行为进行监督和评估。定期发布信用报告和评估结果，提高行业透明度和公信力，评估电商主播的信用状况以便消费者选择。

4.3.2. 完善主播资质审核机制

为避免虚假食品广告，完善主播资质审核机制是至关重要的。对于涉及食品销售的主播，应要求其具备相关的食品科学知识、营养学知识或相关领域的专业背景。强制要求主播参加由平台或第三方机构组织的食品安全培训。培训内容应包括食品安全法律法规、虚假广告的危害、如何识别虚假宣传等。建立主播资质审核团队，对主播提交的材料进行全面、细致的审核。对部分主播进行实地考察，了解其工作环境、仓储条件等是否符合食品安全要求。通过面试进一步了解主播的专业素养和表达能力。主播资质应定期进行复审，确保其持续符合平台要求。对复审不合格的主播，应采取降级、限制直播权限或封禁等措施。制定清晰、明确的主播黑名单标准，如涉及虚假宣传、销售假冒伪劣产品、严重违反平台规定等。建立主播黑名单数据库，对列入黑名单的主播进行统一管理。在平台上公示黑名单主播名单，提高消费者警惕性。设立黑名单主播的退出机制，根据其整改情况和表现决定是否恢复其直播权限。

5. 结语

电商直播中的虚假食品广告问题是一个复杂的社会现象，其刑法规制需要多方面的努力和协作。首先，立法机关应关注电商经济的新态势，不断完善相关法律法规，确保刑法的有效性和适应性。其次，司法机关应细化对虚假广告罪的认定，提高司法公信力并对相关问题出具司法解释以避免立法滞后性的缺陷。同时，电商平台和主播也应自觉遵守法律法规，共同维护电商行业的健康发展。最后，消费者也应学会识别虚假广告，积极维护自身合法权益。当前刑法在规制虚假广告行为时面临着诸多难题，本文在深入探讨这些难题的基础上，尝试提出了一些破解之策，以期能为构建更加健康、有序的电商直播环境提供有益参考。

参考文献