1. 问题的提出
2023年底，李佳琦因其售卖“花西子”品牌产品的价格和相关言论引起了人们对直播带货定价问题的广泛关注。随后，在“双十一”前夕，京东工作人员称收到了平台内品牌商的律师函，该品牌称由于京东某款烤箱的价格低于李佳琦直播间售价，违反其与李佳琦签署的“全网最低价”协议，要求京东赔偿巨额违约金。更早之前的2021年“双十一”，李佳琦和薇娅就曾因欧莱雅与其签署最低价协议后，在自家平台发放优惠券，使李佳琦和薇娅的“最低价”宣传沦为空谈，而终止与欧莱雅合作，并向其追索违约赔偿。近年来，电商直播领域的“底价条款”现象屡见不鲜，很多直播间通常以“全网最低价”为卖点，进入直播间的商品在其他渠道的售价都高于直播间，有些商品甚至在进入直播间售卖后，在其他渠道的售价上涨。此现象其中一个原因就是，带货主播及其背后的直播公司在与商家的合作磋商过程中，依托其强大的带货能力和流量，能够与品牌供应商进行议价，促使达成“全网最低价”条款，强制要求品牌供应商的商品在其他任何渠道的售价不得高于其在直播间的售价。
针对电商直播领域“底价条款”的乱象，我国直播产业最为发达的杭州市和上海市分别发布相关合规指引，直指电商直播领域“底价条款”。《上海市网络直播营销活动合规指引》明确指出，“直播间运营者不应要求平台内经营者签订最低价协议或其他不合理排他性强制条款”。杭州市的《直播电商产业合规指引》中要求“直播电商从业者不得要求商家签订最低价协议，或采取其他排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为，但依法不构成垄断协议的除外”。上海市对“最低价协议”直接采取了“一刀切式”的禁止态度，但是“最低价协议”具有其正向经济效应，有如降低磋商成本、防止“搭便车”行为等诸多优势，不涉嫌违反《反垄断法》的“最低价协议”不应一概禁止。杭州市采取了与上海市不同的态度，对不构成垄断协议的“最低价协议”采取了认可的态度，但是对于何种情况下“最低价条款”构成垄断协议仍然不甚明晰。
2. 电商直播“最低价条款”——典型PMFN条款
2.1. 电商直播的运行模式
数字技术和移动互联网广泛普及的背景下，电商直播带货的市场规模高速扩展，由于疫情，人们出行受到限制，购物的需求通过网购的方式得到实现，更是使得直播带货快速发展，进入大部分人的生活。电商直播间与品牌方之间为“代理商业模式”，即直播方不拥有商品的所有权，也不决定商品的零售定价，而是作为代理方代表品牌供应商销售商品，直播方向品牌供应商收取一定费用[1]。在代理的商业模式下，电商直播方除了收取固定的“坑位费”，还会根据商品最终销售额向品牌方收取一定佣金。
在直播带货的运行模式中，最重要的一个因素就是流量。直播带货借助平台和个体，如短视频平台、网红主播、艺人等，以其本身自带的流量和对粉丝的吸引，将其转化为消费者，产生规模效应，从而产生经济价值。电商直播“最低价条款”的商业逻辑在于，直播间或主播向品牌供应商议价时往往倾向于拿到较低价格，消费者在低价直播间购买商品时可以获得实惠，直播间的人气和口碑得到提升，从而吸引更多观看者和消费者，进而更加增强议价能力[2]。直播间为了获得最低价格，就会选择与品牌供应方签订“最低价条款”，要求供应方不得在该直播间之外的任何渠道以更低的价格销售商品，如果违反则向其追究巨额违约责任，同时通过各种手段向消费者保障直播间内为“全网最低价”。
2.2. 电商直播“最低价条款”属于典型PMFN条款
主播方对商家在其他渠道销售价格进行限制，要求其只在直播间提供“全网最低价”的行为，属于典型的“平台最惠国条款”(Platform Most Favored Nation Clause，以下简称PMFN条款)。PMFN条款是最惠国待遇条款在平台经济领域的应用，是指在平台经济中，供应商向平台方承诺不会给予平台商的竞争对手更为优惠的交易条件，若有更为优惠的交易条件，将自动惠及该平台。目前，PMFN条款最主要和常见的分类方式，是按照限制对象的范围将其分为广义与狭义两种类型。二者的区别在于，前者不但触及对竞争性平台的价格等交易条件的约束，还涉及对平台内经营者在自营销售渠道的价格等交易条件的限制，可能限制品牌内多个销售渠道的竞争；后者仅仅限制卖方在自建渠道上的销售价格等交易条件，包括卖方自建的网站，而卖方在其他平台的销售价格等交易条件并不受约束，依旧维持了品牌内平台间的竞争[3]。目前电商直播PMFN条款主要为广义的PMFN条款。此外，也通常将PMFN条款分为两种模式，一种是平台作为独立分销商，享有商品的所有权和定价权；另一种是平台作为代理商，以“寄售”的方式，由品牌方决定售卖价格[4]。直播带货的商业模式主要是第二种，卖方即生产者或服务提供者制定零售价格，直播方向卖方收取佣金，代表卖方进行销售。由于独立分销模式下，直播方通常享有定价权，因此无需进行最低价格的限制，本文所讨论的“最低价条款”也为代理模式下的PMFN条款。
2.3. 电商直播PMFN条款的负面竞争效应
2.3.1. 市场封锁
在电商直播市场中，主播的头部效应十分明显。根据统计数据显示，头部带货主播每年的销售额都达到了百亿级别，占据了平台直播带货的绝大部分份额[5]。头部主播往往因其进入市场较早、采取亏本补贴、资金实力强大等因素获得极强的市场力量。在此情况下，这些头部主播在与商家谈判的过程中具有绝对的话语权，商家在选择带货的主播时也只能选择头部主播，并且同意其提出的PMFN条款，头部主播就获得了“全网最低价”。消费者在选择带货直播间时，质量等因素难以通过直播体现，价格往往是重要考虑因素。如此就产生了这样一种循环：头部直播间及主播依仗其市场地位与商家签订PMFN条款获得了最低价格，消费者都选择头部直播间或主播进行消费，又加强了头部直播间或主播的市场地位。新的电商直播经营者想要快速进入市场，最重要的手段就是提供各种优惠价格，以快速吸引消费者。然而，在前述的循环下，其他的潜在竞争者难以进入直播带货市场，即使进入了市场，也难以有效地与头部主播竞争，最终导致电商直播市场的高度集中，缺乏市场竞争。
2.3.2. 市场共谋
PMFN条款可能促成共谋效应，即竞争者之间的行为一致性。一方面，在没有“全网最低价”条款的情况下，直播间为了不断通过竞争去吸引品牌商提供低价的时候，可能会主动降低佣金来吸引后者。他们会自发地进行费率(佣金)降低，最后出现低于正常市场价格的“超竞争佣金率”，有时甚至趋近于0 [6]。但是“全网最低价”条款的出现，使得竞争关系的直播间之间没有动力降低费率，避免了“超竞争佣金率”，甚至可以提高商品零售价格。
另一方面，PMFN条款虽然是处于不同经营层次的经营者所达成的纵向协议，但也可能推进处于同一经营层次的竞争者之间的共谋，从而抬高价格。这种共谋不仅包括协议型共谋，也包括各方的某种默示协调行为。如，该条款可能促进品牌方之间的共谋，最终使不同品牌产品价格趋于一致。虽然直播方无法直接通过该条款确定不同品牌供应方的销售价格，但一旦某品牌方与直播方达成该条款，这实质上就是向其他品牌方传递其未来不会降价的信号，这样隐性的价格信号会极大增强卖方间协调一致的行为，最终导致价格的上涨[7]。尤其在其他品牌方也与直播间存在PMFN条款的情况下，PMFN条款会直接软化直播方之间的竞争。
2.3.3. 消费者福利减损
PMFN条款对消费者权益的潜在的损害主要表现在两方面。首先，消费者购买的产品质量可能受到损害。由于主播设定了“全网最低价”，在目前的实践中此价格通常也要低于市面上其他同类产品的价格，接近成本价甚至低于成本价。商家还要在此低价基础上，给付主播高额的带货费用。因此，商家只能想办法降低成本，在其他环节无法再降低时，可能会采取使用劣质原材料等方式降低产品质量，最终导致消费者无法获得质量良好的产品。其次，由于PMFN条款可能造成品牌商之间、主播与品牌商之间的合谋，减少了市场的价格竞争，强化了主播的议价能力，消费者可能付出比带货前更高的成本来购买商品[8]。主播与消费者签订的PMFN条款，虽然名义上为“全网最低价”，但是可能主播和商家合谋提高价格，实际上价格要高于以往，消费者对此却并不知情，误以为获得了实惠。
3. 电商直播PMFN条款的规制困境
由于电商直播PMFN条款具有的反竞争效应，因此需要由反垄断法对其进行规制。在反垄断法的框架内，电商直播PMFN条款可能构成垄断协议和滥用市场支配地位行为，因此，有必要对该条款具有的垄断协议属性和滥用市场支配地位属性进行全面分析，但是由于直播带货市场和PMFN条款的特殊性，在认定方面都存在一定困境。
3.1. 垄断协议认定需考虑代理例外
反垄断法中的垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。虽然PMFN条款会造成处于同一经营层次的竞争者之间的共谋的竞争损害，但是就直播间和供应方签订的PMFN条款而言，直播间和供应方不具有竞争关系，通常是商家向直播间支付一定佣金，直播间对商家商品进行推荐和售卖，直播间和供应商不属于同一市场中的竞争者。此外，我国2021年正式颁布的《平台经济领域的反垄断指南》虽没有采用之前“征求意见稿”中“最惠国待遇条款”的提法，但在第7条第2款中却对该行为进行了更宽泛的描述。虽然从条文看并未明示行为究竟是横向垄断协议还是纵向垄断协议，但从其条文顺序、逻辑关系以及《平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》的表述来看，执法机构应是倾向于将其视为纵向垄断协议进行考察与规制[9]。因此，将电商直播PMFN条款置于纵向垄断协议下分析更为合适。
在欧美国家的既有案件中，一般依据《欧盟运行条约》第101条或美国《谢尔曼法》第1条，认定PMFN条款构成纵向垄断协议[10]。但是，对电商直播PMFN条款进行认定时，需要考虑是否适用代理例外原则。代理例外原则指的是对于部分纵向垄断协议的行为，因其属“代理模式”而得以豁免于反垄断法规制。在美国的反托拉斯法上，如果经销商是生产商的代理人，产品的所有权仍在生产商手里，则双方签订的固定商品价格协议不违反《谢尔曼法》。而在欧盟的《纵向限制指南》中，将代理和“影响较小的协议和中小企业间的协议”“分包”并列，认为其属于通常不适用《欧盟运行条约》第101条第(1)款的纵向协议。二者都强调了垄断协议条款双方的独立性，若平台与商家是同一经济实体，其中一方不具有独立意思，不能独立作为，就不构成垄断协议。其背后原理在于，如果某个主体的经济活动被他人控制，其行为就是他人的行为，控制者与被控制者间的所谓协议，实质上就是单一主体行为。直播带货的模式符合代理的特征，主播方一般不具有商品的所有权和最终定价权，只能一定程度上参与商家定价，且直播间不进货、不从差价获利，缺乏独立自主性。其实际运作模式更类似于品牌方购买了直播间的直播及导购服务，直播间不进行独立的销售行为。虽然我国反垄断法并没有明确规定代理原则为垄断协议的豁免理由，但是由于其涉及垄断协议中主体适格的问题，仍有可能成为依照垄断协议框架规制直播带货PMFN条款的阻碍。
3.2. 认定市场支配地位困难
单纯依靠垄断协议无法解决所有直播带货PMFN条款问题，若协议中存在具有市场支配地位的主体市场力量强大，则PMFN条款有被认定为滥用市场支配地位的可能性。目前，将电商直播PMFN条款认定为滥用市场支配地位行为时，市场支配地位作为前置条件存在较大困境。
第一，由于电商市场的动态性等特征，电商直播平台的市场支配地位变动较大，竞争可以快速打破现有的垄断地位。如2018年前，阿里巴巴集团旗下的淘宝和天猫在网络零售服务平台市场独占鳌头，占据了超过一半的市场份额。但是，近年来，京东、拼多多等平台快速崛起，2022年，阿里巴巴平台的交易额为8.3万亿，而拼多多平台已经达到了4.8万亿[11]。电商直播与传统电商都依托于互联网技术，在市场力量的变化程度上具有相似性，很难根据一时的市场份额等因素直接判断某一直播间具有市场支配地位。
第二，市场份额难以体现电商直播间的市场地位。直播带货模式区别于传统电商的一个因素，在于用户黏性。其反映的是人们基于对主播的信任、忠诚与互动体验结合所表征的依赖程度，其基础在于信任。消费者往往基于透明展示、社交背书、他人临场认可的信任以及主播个人魅力等非价格因素，而做出消费决策。这毫无疑问是判断市场支配地位必须要考虑的，但是难以通过市场份额等直观因素判断。
4. 直播带货PMFN条款的规制对策
4.1. 垄断协议规制困境对策
如前所述，对电商直播PMFN适用垄断协议的相关规定进行规制存在代理原则豁免的困境。虽然欧盟的立法中规定了代理原则豁免，但该项豁免仍有例外。如在《欧委会关于纵向限制指南的通知》中，第2节规定了代理人与本人的条款有可能违反第101条的情况：涉及品牌间竞争，导致或促进了销售或购买合同商品或服务市场上(累积的)排斥效果；虽然本人承担所有的财务和商业风险，但代理协议促进了共谋的情况；代理人承担了相关的财务和商业风险[12]。纵向垄断协议规制的是独立经营者之间联合实施的排除限制竞争行为，代理关系中因为代理人按被代理人的要求而工作而不构成单独的主体，因此不可能构成垄断协议。如果能够证明代理人的独立性，那么即使存在代理关系，也可以认为双方为单独的主体，行为可能构成纵向垄断协议。要将电商直播PMFN条款认定为纵向垄断协议，应判断作为代理一方的直播方是否具有独立性。
首先，考虑直播方的市场影响力。与传统领域中的代理承销不同，直播方对销售行为影响极大。商品进入头部带货直播间，通常意味着销量的大幅提升，这种提升并非来自于供应商的影响力，而是来自于直播间的流量优势。如果这种优势能够脱离商家，独立地对商品销售产生影响，那么应该认为作为代理人的直播方并不因代理行为而失去主体地位[13]。
其次，考虑直播方的责任承担。在传统的代理模式中，责任一般是由被代理者承担。但是在直播带货领域，出现了主播承担责任的情况。消费者选择购买主播带货的商品通常不是因为商家因素，而是一种对主播的信任。消费者对于直播间的定位并非依照供应商指示代表供应商卖货的简单“代理人”，而是负担消费者信任并要在第一时间承担货损等买卖责任的卖家[14]。因此，如果在带货过程中，出现了带货主播承担责任，或者是带货主播能够独立决定如何承担责任的情况，就应该承认双方存在独立性，应受垄断协议相关规定的规制。
4.2. 滥用市场支配地位困境对策
4.2.1. 共同市场支配地位的引入
在反垄断法中，市场支配地位可以分为单独市场支配地位和共同市场支配地位。对于带货直播PMFN条款的规制，可以考虑明确共同滥用市场支配地位的适用。
共同市场支配地位指的是多个企业共同采取的独立于竞争对手以及其他各方的一致市场策略。寡头依赖理论是共同市场支配地位的经济学基础，其认为由于寡头市场中经营者数量有限，任何一方经营者的市场行为都可能产生重大影响且容易被市场中的其他经营者察觉，“互相依赖”将替代“互相竞争”成为寡头企业的理性选择[15]。回归到带货直播领域，无论是给予哪一方更低售价都会影响到供应商商品在另一方的售卖，而且在签订了PMFN条款的前提下，相同商品的相同价格对头部主播是一种克服了“囚徒困境”的最优选，避免了一方不享受低价而丧失市场份额的可能性，维持了共同的市场力量。前文所述的各头部主播都与商家签订PMFN条款，使其产品在竞争直播间均为相同价格的现象也即来源于此。
在判断共同市场支配地位的问题上，经过欧盟的实践，形成了“经济联系”与“市场结构”的推定路径。“经济联系”是指将在特定市场上共同占据支配地位的独立实体联合起来的联结，这种联结能够使经营者们像一个经济体一样一致行动；“市场结构”则需要证明不同经营者所处的市场具有“寡头垄断”的市场结构特征[16]。在“经济联系”方面，各平台的头部主播可以轻易获得各自的价格信息，通常默契地选择大部分相同产品均为低于其他直播平台售价的相同价格，以减弱相互间的价格竞争，维护各自的市场力量。在“市场结构”方面，根据数据统计，我国直播电商行业中，淘宝、抖音、快手三大平台占据了80%以上的份额，前四名头部主播获得占总收入80%以上的收入[17]。同时，在直播带货领域，消费者通常出于信任等非价格因素选择平台和主播，头部主播形成了锁定效应，其他新主播难以进入市场，使直播带货领域更容易趋向集中而形成寡头垄断的市场结构。直播带货领域的这些特征为适用滥用共同市场支配地位行为条款提供了可能。
4.2.2. 丰富认定市场支配地位的因素
由于互联网动态竞争和跨界竞争的特征，仅从市场份额的静态维度无法准确反应直播平台的市场地位。可以通过考察平台是否对商家产生强大的网络效应和锁定效应，商家是否高度依赖于平台来认定直播方的市场支配地位。如果平台具有足够多的消费者，并且这些消费者对该平台具有较强的用户黏性，那么平台就会对商家产生强大的网络效应和锁定效应，商家就不会轻易放弃该平台为其带来的庞大消费者基数和平台流量[18]。同时，商家如果不签订PMFN条款，转向进入其他直播间是否会有较高的成本，如果商家在某一直播平台的商品交易额在其全网商品交易总额中占比较高，那么商家由该平台转向竞争性平台的成本就会很高，其对于原平台的依赖就较强，可以认为其具有一定程度的市场支配地位。还可以考察平台是否具有控制市场的能力。
探讨直播间对市场控制力的问题时，我们可以从三个核心维度进行分析。首先，可以评估直播间是否具备独立制定平台服务费用的能力，这不仅包括对商家商品交易的佣金和营销推广费用的定价权，还涉及商家是否拥有与直播间就这些费用进行有效谈判的筹码。这种定价权和谈判能力直接影响到商家的成本结构和利润空间；其次，可以分析直播间对商家流量获取的影响力。直播间对商家和商品的推广力度，不仅决定了商家能够吸引的潜在客户数量，还直接影响到商家在直播间的曝光度和销售转化率。直播间的推广策略、广告投放以及与粉丝互动的频率和质量，都是影响商家能否在激烈的市场竞争中脱颖而出的关键因素；最后，可以考察直播间对商家销售渠道的控制程度。如果一个直播间的商品交易额在商家整个网络直播零售商品交易总额中占据了显著的比例，那么这个直播间就不仅仅是一个普通的销售平台，而是成为了商家网络直播营销战略中不可或缺的一环。这样的直播间对商家的品牌形象、市场定位以及销售策略都有着深远的影响，它能够通过控制销售渠道来塑造市场趋势，甚至在一定程度上左右消费者的购买决策。
综上所述，直播间的市场控制力是一个多维度、多层次的现象，它涉及价格制定、流量分配以及销售渠道控制等多个方面。通过对这些关键维度的深入分析，我们可以更全面地理解直播间在现代网络直播市场中的作用和影响力。
5. 结语
近年来，电商直播作为平台经济的新兴领域蓬勃发展，在经济发展中起到重要作用。但是，随着行业的发展和整合，市场力量强大的头部主播逐渐出现，其与商家签订的PMFN条款，虽然具有正向竞争效应，但同时也有阻碍市场竞争、损害消费者福利的风险。虽然我国目前出台了法规对PMFN条款进行规制，但是其中仍存在诸多不足，且缺少相关案例指引。通过垄断协议条款规制时，需要考虑平台经济的特殊性，对主播作为代理人是否具有独立性进行判断。通过滥用市场支配地位条款规制时，可以考虑适用共同滥用市场支配地位行为条款，同时丰富电商直播市场中支配力量的认定因素。