1. 引言
性别平等是联合国可持续发展目标之一。《2024年全球性别差距报告》显示，达到男女完全平等将需要134年的时间，大约比2030年可持续发展目标(SDG)的要求晚五代人。我国《宪法》规定了男女平等的基本国策，同时针对妇女保护制定了《人权发展纲要》(2021~2030)、《中国妇女发展纲要》(2021~2030)等文件。但在实践中两性平等事业的推进还没有达到预期，《2024全球性别差距报告》显示，我国2024年性别差距世界排名106/146位。随着数字经济、人工智能等新兴行业的发展，就业领域的性别不平等现象可能会进一步加剧。如何更好地保护女性享有平等就业权，是一个急需探讨的时代课题，这对推动平权事业的发展起着至关重要的作用。
对于女性平等就业权话题国内外已有深入、丰富的研究。一些国外学者撰文分析西方女性平等就业权的起源、概念、保护机制等，对我国研究女性平等就业权有很大的借鉴意义。国内学者从不同角度对该问题展开讨论，有学者从比较法的角度出发，通过梳理国际上反女性就业歧视的法律框架，分析我国保护女性平等就业法律制度的不足及相应的救济途径，并对中国反女性就业歧视面临的主要挑战提出对策性建议[1]。典型做法如美国建立平等就业机会委员会来接受关于就业歧视的各种申诉并展开调查。有学者从法理学角度分析主流工作权存在的性别盲区，包括由女性承担的无酬家务照料劳动不被承认，市场对有薪照料工作的价值低估，忽视女性面临的职场资源不平等，以及性别与职场空间的关系等，提出工作权的国际人权法标准应做相应的更新以弥补上述缺陷，才能有助于真正实现其性别平等原则[2]。有研究从法律实务角度出发，对2019~2020年间适用“平等就业权纠纷”案由的案件审理情况进行考察，揭示了法院对“平等就业权纠纷”这一新案由的认识和适用情况，探寻了“平等就业权纠纷”案由对就业歧视司法救济的积极意义以及其中折射出的就业歧视立法和司法中存在的问题[3]。有的学者从较为独特的视角——反向歧视出发研究性别就业歧视问题，即基于弥补劣势群体在历史上、生理上等存在的不利地位而制定的给予这些劣势群体优惠待遇所带来的不利影响。这种不利影响是一种制度性歧视，包括对优势群体的歧视和对劣势群体的歧视[4]。总体而言，过往研究为理解女性平等就业权问题提供了多元的视角与丰富的资料，但仍需在强化法律实施细则、完善社会保障制度、完善就业性别歧视的监督机制等方面进一步深化研究，以切实保障女性平等就业权益。
2. 女性平等就业权的相关理论
就业是指劳动者在法定年龄内为了获取劳动报酬而进行的劳动。对就业的界定有三个条件：一是年龄条件，指劳动者的劳动年龄符合法律的规定；二是报酬要求，即可通过劳务获取报酬；三是时间因素，即每周工作时间的长短。因此，就业通常是指具有劳动能力且处于劳动年龄的公民参加劳动，并凭借劳动获得报酬的工作。就业权即劳动就业权，由各个国家的宪法确认和保护，是公民的一种基本权利，尤其强调劳动者在工作中所享有的平等就业及选择工作的权利。公民根据其享有的就业权，可以依法取得报酬并享受相应的社会福利。《经济、社会及文化权利公约》作为国际人权法的主要文件，规定了各个国家公民在就业中应当享有的权利，具体包括：每个人都有权按照自己的意愿选择工作并以此谋生的权利；接受国家职业技术指导和培训的权利；获得良好工作保障的权利；组织和参加工会的权利；男女同工同酬的权利等。平等分为实质平等和形式平等。在就业领域，形式平等是指就业机会的平等，即起点上的平等。而实质平等则指对劣势群体的保护，如对残疾人、女性就业权的保护。平等不意味着消除差别，而是指在承认差别存在的前提下给予劣势群体保护进而实现实质平等。我国《劳动法》对劳动者的平等就业权利和自主择业权做出规定，但其主要指求职过程中的平等。《就业促进法》则对其进一步延伸至整个工作过程中，弥补了劳动法的不足和缺陷。
反向歧视则以优势群体为对象，而非弱势群体，是一种与正常歧视相反的制度歧视。换言之，指因给予弱势群体特殊保护享有优惠待遇，导致了对优势群体的歧视。如：为了照顾到女性群体的生理特征，而给予女性早于男性的退休年龄标准，但对于那些有体力、精力可以继续工作的女性而言，则埋下了歧视的隐患。统一的退休标准将不利于后者就业权的平等保护。
传统观念认为，男女两性的差异是由先天生理构造决定的。但女性主义理论则认为女性的社会性别是由社会环境塑造的，而不是天生的。女性在承担社会角色时(如在职场中)，权利得不到保障并不能归因于生理结构，而是固有的社会文化形态。该理论推动了女性权利的解放和平等思想的进步。在原始社会，由于男女的生理差异决定了男耕女织的社会分工。但随着工业革命的发展，机器解放双手，原始的社会分工被打破，更多女性走入社会承担与男性同样的工作，但固有观念导致女性同工不同酬、生育母职惩罚等现象层出不穷，由此推动了女性主义运动的蓬勃发展。进入21世纪，社会经济形态不断进步，逐渐消除了男女在职场中的生理差异，但女性在求职、晋升、生育等方面还遭受着显性或隐性歧视，这种现象的存在严重阻碍了社会的进步，探讨女性的平等就业权对推动两性平等事业的发展至关重要。
3. 女性就业性别歧视的现实困境及分析
根据北大法宝司法案例数据库的检索显示，2019年至2024年之间，共发生 57宗有关平等就业权争议的案件，其中有关性别歧视的案例多达12起，占比21.1%。有关因女性怀孕而被辞退的占10起、退休年龄的1起、跨性别身份的1起。审理结果中因怀孕而被辞退的案例里只有李某某诉青岛麒麟电子有限公司平等就业权纠纷、樊某某诉珠海英利物业管理有限公司性别歧视两例胜诉，其余均为败诉。最高人民法院于2018年12月发布了《最高人民法院关于增加民事案由的通知》，里面增加了“平等就业权纠纷”这一案由，但这一案由在具体适用上存在一定的争议。由此可见，女性在职场中遭遇着很严重的不平等对待，且司法层面存在救济不足和适用不清的缺陷，具体包括：
3.1. 性别就业歧视司法认定的争议
上述性别就业歧视案例中的判决结果显示，分歧之处在于对性别就业歧视的司法认定。在李某某诉青岛麒麟电子有限公司平等就业权纠纷中，一审法院认为：“原告提出其在从事劳动过程中，因怀孕受到不平等待遇，双方的争议是在履行劳动过程中产生的纠纷，不属于平等就业权的范围，因此，原告要求法院确认被告侵犯其平等就业权，本院不予支持。”北京韩某某退休金歧视一案中，被告方提出：“原告不是在求职时被歧视，也没有因原告是女性而直接将其开除的情况，不构成侵害原告平等就业权……。”被告认为双方是劳动纠纷，而不是平等就业权争议。在本案中，法院支持了被告的答辩意见，即平等就业权利争议仅仅发生在求职过程中，如果涉及到离职、解除劳动关系则属于劳动纠纷，不属于平等就业权争议。北京关某怀孕歧视案件，一审法院认定，双方在签订劳动合同后，存在劳动关系存续期间发生的辞退纠纷属于普通的劳动纠纷而不应适用于“平等就业权纠纷”的规定，因此在一审中关某败诉。但二审法院却确认了平等就业权包括求职者在招聘过程中及履行劳务合同时依法享有的权利。在这几起胜诉的，因怀孕而被辞退的性别就业歧视案件中，一审法院在判决中引用了《就业促进法》和《妇女权益保障法》相关的规定，认为樊某某并不是在求职时遭遇的歧视，而英利物业公司因樊某某怀有身孕而将其解雇，致使樊某某遭受了性别歧视，因而侵犯了的樊某某平等就业权。
综上可见，法院在就业歧视的含义及认定上存在争议，有的做狭义理解，认为就业歧视仅指在求职过程中的歧视，有的做广义理解，即认为就业歧视还应当包括在履行劳务合同过程中，包括性别、年龄、身份认同的歧视，明确对“平等就业权纠纷”案由的适用范围，对女性就业权的保护至关重要。
3.2. 性别就业歧视与民事侵权构成要件
在上述案件中，北京关某因怀孕而遭受歧视一案，二审法院根据一般民事侵权构成要件进行认定。这也是在实践中法院在的一般做法。即根据损害行为违反法律的禁止性规定；行为造成了损害的客观事实存在；行为人主观上存在过错；违法行为与损害事实之间存在因果关系。但就业歧视的构成要件却并非如此，它包括：歧视的禁止性规定及相关领域、是否区别对待、造成的不利后果和是否存在因果关系四要件，因此二者之间存在着差异，这给实践中的司法认定造成困扰。一般侵权责任强调行为人主观过错这一要件，但是，在认定就业歧视时却不是关键。如果将一般侵权责任的四个要素作为认定就业歧视的判断依据，则等于提高了对其认定的标准，使得遭受就业歧视的劳动者很难获得救助。
3.3. 诉讼竞合问题的冲突
《劳动法》规定，劳动者享有平等就业的权利，但在《就业促进法》中，只对劳动者在招聘过程中受到歧视有法律上的规定。且劳动争议以《劳动法》《劳动合同法》为主要依据，侵权纠纷的审理却主要根据《民法典》和《民事诉讼法》，但是二者在审查范围、举证责任分配、法律责任等方面存在着很大差距。除此之外，“人格权纠纷”以保护劳动者的人身权益为重点，“劳动争议”以维护劳动者的物质权益为重点，但平等就业权纠纷较为复杂，两者均包含，因此，无论单独提起还是平行提起，都无法做到对劳动者全面的保护。
4. 域外对女性平等就业权的法律保护制度
域外相关保护制度对我国完善措施极具借鉴性，可分国际公约及联合国机构的保护制度、主要国家立法实践两类。
4.1. 保护女性平等就业权的国际监督机制
对女性平等就业权保护的法律监督机制主要体现在国际法层面，国内的法律制度主要着眼于事后的救济。国际公约及联合国机构对女性平等就业权的保护监督机制最为典型：一是人权理事会普遍定期审议制度，联合国成员国每四年半受审一次。普遍定期审议制度为会员国提供了证明其采取行动改善国内人权状况并履行相应责任的机会。中国已于2009年、2013年、2018年和2024年经历了四次审议。女性平等就业权作为妇女权益的重要内容，对其的保护程度是一个国家人权保护状况的重要组成部分。人权理事会的普遍定期审议制度可以监督国家对妇女权益的保护，避免女性在就业中的不平等对待。二是《消除对妇女一切形式歧视公约》中的缔约国报告程序，该程序具强制性。报告的内容包括缔约国已采取的措施、行动进展的情况以及阻碍缔约国执行公约义务的各种困难。缔约国的报告分为初次报告和定期报告。第一次报告应于一年之内递交，而定期报告则须于四年后递交。其中还包含了由委员会提出的临时报告。三是个人申诉与委员会调查程序，该程序是国际人权法监督机制的主要内容，在《消除对妇女一切形式公约任择议定书》中得以规定。这两个程序的执行机构是消除对妇女歧视委员会。根据个人来文制度，个人可以对缔约国侵犯其权利的行为向委员会进行申诉，并由委员会对个人来文进行调查并向缔约国核实情况。因此，当一国发生严重侵害女性平等就业权的案件时，女性个人或团体可向委员会进行申诉，委员会对该缔约国履约状况进行审查并提出建议，以督促缔约国积极履行公约义务。
4.2. 世界主要国家对女性平等就业权保护的立法及实践
美国1963年颁布的《同工同酬法案》，是历史上第一部反就业性别歧视的法案，这部法律保障了女性在与男性从事相同性质工作时，享有获得同等报酬的权利，同时也规定了因性别原因而对女性劳动者在工作中获得的福利待遇与男性劳动者有任何差别的情形属于歧视[5]。在美国历史上，《1964年民权法案》是最为重要的一部法案，该法案第七章对就业歧视进行了较为全面的规定[6]。1991年法案为弥补1964年法案惩罚机制的缺陷，加入了补偿性和惩罚性赔偿金的责任机制。美国设立的独立准司法机构–平等就业机会委员会专门处理性别就业歧视纠纷。该机构在《1964年民权法案》颁布后设立，是解决就业歧视问题的重要机构，同时也是实施《1964年民权法案》的核心内容[7]。根据《1964年民权法案》，女性在遭遇性别歧视而权利受到侵害时，可以向平等就业委员会进行申诉。平等就业委员对于争议双方可以进行调解。除此之外，委员会也可以以类似我国公益诉讼的方式加入到民事诉讼中，以自己的名义起诉用人单位，并向法庭提交专业意见。平等就业委员会还肩负着调查研究的职能，出具意见供立法机关参考，以此从立法层面消除性别就业歧视。
1970年英国颁布了《同酬法》，1975年颁布了《性别歧视法》。英国将性别歧视分为直接歧视和间接歧视。英国的反就业歧视法不仅仅局限于求职过程中，而是延续到劳动关系存续期间。2007年英国成立了平等及人权委员会，该委员会具有反歧视机构的性质，负责处理歧视案件的申诉，同时也承担了调查、调解、科研等工作内容。此外，英国1966年还专门立法，成立就业法庭和就业上诉法庭，当受害者在平等及人权委员会申诉案件得不到公正处理时，可以到法庭提起诉讼。在举证责任分配方面实行责任倒置，减轻处于弱势方劳动者的举证责任。
日本一开始没有制定专门的反就业歧视法，而是将对劳动者的保护写入宪法、劳动法和其他相关的法律文件中，我国也是如此。日本颁布的《劳动基准法》明确规定了同工同酬，规定在就业领域不得拒绝录用女性或提高对女性的录用标准。但该部法律规定相对模糊，没有明确在劳动关系存续期间的歧视现象。日本专门的反就业歧视法案是1985年颁布的《男女雇佣机会平等法》，该法案既规定了禁止用人单位对女性就业歧视的消极义务，又规定了用人单位应当采取积极的措施改变女性的就业过程中处于不利地位的现状[8]。这部法案还明确了当劳动者与用人单位发生争议时，既可以选择双方协商解决，或在地方组织的帮助下解决，也可以由就业机会委员会解决。
5. 我国女性平等就业权保护机制的完善措施
基于上文我国司法实践中对女性平等就业权保护存在的问题，以及域外对女性平等就业权保护制度的启示，我国对该项权益的保护应当从以下几个方面入手。
5.1. 制定专门的《反就业性别歧视法》
在实践中出现就业性别歧视的案件时，法官的裁判依据主要有《最高人民法院关于增加民事案由的通知》《劳动法》《就业促进法》《妇女权益保障法》等法律文件。但在审理过程中，会出现“就业歧视”概念界定不清、与一般民事侵权案件构成要件存在差异以及诉讼竞合等问题[9]。具体包括：“性别就业歧视”是仅指招录环节还是包含劳动关系存续期间(如职场性骚扰、生育重返工作后的晋升机会丧失和就业晋升难等直接歧视和间接歧视的内容)；就业歧视的构成要件和判断标准的明晰；举证责任的分配；相关法律责任等问题。这些障碍的存在会阻碍女性在平等就业权受到侵害时的救济途径。作为劳动争议，其主要的裁判依据《劳动法》也是规定劳动争议案件要先裁后审，增加了女性权利救济的时间和成本。即使作为一起民事侵权案件处理，法院在审理时由于参考的法律依据存在概念不清、构成要件不明确等问题经常把性别歧视案件与一般人格权纠纷案件和劳动争议案件相混同。这些问题的存在反映出当前的法律体系在保护女性平等就业权上存在缺位。
对此，建议制定专门的《反就业性别歧视法》。该法应重点解决如下问题：第一，性别就业歧视的概念。应当明确就业性别歧视是仅指求职过程中还是包括劳动关系存续期间全过程，是仅仅指招录环节中的禁止录用(直接歧视)还是包括提高女性录用标准，孕期产期哺乳期不给予特殊待遇等的间接歧视[10]。可以在法条中列明禁止歧视的事由，并通过保留开放式列举的方法，列明我国已签署的国际公约里明确禁止的事由，同时保留开放项，由法官自由裁量。第二，明确判断标准和构成要件。明确性别就业歧视的构成要件，即法律禁止歧视的事由和相关领域、区别对待、不利后果和因果关系等[11]。第三，明确举证责任的分配。《民事诉讼法》规定了谁主张谁举证的一般原则，对劳动争议案件出于保护劣势群体方面的考虑而适用举证责任倒置，但一般的性别就业歧视案件与一般的劳动争议存在区别和竞合，在处理就业性别歧视案件时也应该照顾到用人单位与女性受害者不对等的地位而适用举证责任倒置来分配举证责任，以此减轻受害者的负担，保护其合法权益[12]。第四，明确“就业性别歧视”案件的法律后果。明确用人单位在违反《反就业性别歧视法》的民事赔偿责任、行政处罚责任、重者的刑事责任等，增强该法案的严肃性，确保该法案得到很好的实施。
5.2. 完善社会保障制度
女性平等就业权的保护需多方主体的协同发力。在角色分配中，由于女性平等就业权保护所属领域的特殊性，政府应作为主导方承担其应有的社会职能。在企业方面，政府应规定公司中女员工的数量占比，对未达标准的企业进行罚款或减少税收优惠。同时要求企业每年披露劳动争议情况，重点审查女员工因怀孕发生的劳动纠纷，并依法院判决决定下一年税收优惠政策给予。政府还需完善生育保险制度，建立生育保险基金，并审查企业缴纳情况，这样既可以保护女性的权益也可以减轻企业负担，促使其更好地创造社会价值[13]。在法律制度方面，政府应当推行男性陪产假制度。在我国目前的法律文件中只有地方性文件有此规定，法律层级较低，没有更高的上位法给予规制。将男性陪产假制度写入《劳动法》《就业促进法》《妇女权益保障法》等法律文件，一方面减轻了女性育儿的压力，另一方面也减少了女性因生育晋升困难或变相被辞退的现象发生。在社会方面，政府还应该加大对企业反性别就业歧视的培训，定期开展讲座宣传引导。同时在线上线下向群众推行就业性别平等的观念，营造一个尊重女性、男女平等的社会环境。
5.3. 完善就业性别歧视的监督机制
完善法律制度是正面对性别就业歧视问题的回应，但监督机制的设立可以保障制度的切实执行。美国有平等就业机会委员会，英国有平等及人权委员会。二者的职能相类似，可以对性别就业歧视案件予以调解，也可以协助受害者进行诉讼、调查研究等。在我国则有劳动保障行政部门、工会、劳动争议仲裁委及法院[14]。但这些主要是对性别就业歧视案件的事后救济部门，且劳动争议仲裁委和法院隶属于司法体系，司法救济是权利救济的最后一道防线，成本高、耗时长。劳动保障行政部门的执法依据《劳动保障监察条例》没有对性别就业歧视的规定，因此劳动保障行政部门对此无执法权。对此，我国可以效仿国外的监察机制，一方面在《劳动保障监察条例》中加入性别就业歧视的规定并进行细化，赋予劳动保障行政部门执法权。同时，该部门也承担事前监督、事后调解、协助诉讼、科学研究等工作。另一方面增加部门对性别就业歧视案件的行政裁决功能，并制定相应的程序。这样可以全方位、高效率的解决性别就业歧视的问题，更好地保护女性权益[15]。
企业也应当培养性别平等意识，主动学习相关法律法规，定期对员工开展培训并组织宣传活动，培养员工的性别平等观念，营造良好的性别平等工作氛围。同时要加强工会的监督作用，保证工会的独立性，并确保工会领导层中女职工的数量，同时给予工会足够的资源和地位，在公司监事会、董事会下设委员会中拥有话语权，可以影响公司制度的制定和执行。此外，企业还应当建立职场性骚扰惩罚机制、完善女员工晋升渠道，使得男女员工拥有平等的晋升机会[16]。