1. 引言
我国《著作权法》第二十五条规定了教科书的法定许可，但是对教科书的认定仍然没有提出一个准确的范围及认定规则，实践中，对于教科书的认定仍然难以有统一且明确的标准，这一标准的模糊不仅不利于实践中矛盾纠纷的解决，也不利于我国教育事业多样化的发展。
2. 教科书法定许可中“教科书”的范围不清
2.1. 教科书的范围划定存在争议
我国目前将可以适用法定许可的教科书规定为，为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书。与《著作权法(2010修正)》相比，《著作权法(2020修正)》在教科书法定许可条款的变化体现在，第一，删除了“除作者事先声明不许使用的外”的限制，删除该条款的理由在于著作权法定许可是法律为了实现某种社会公共利益目的，基于特定的价值判断强制赋予使用人的一项作品使用许可，该许可已经是法律作出的价值判断，无须再征得著作权人的同意[1]。第二，将《著作权法(2010修订)》中的“为实施九年制义务教育”改为“为实施义务教育”，将九年制删除可见扩大教科书范围的趋势，这也为教科书范围的认定提供了方向遵循。
尽管2020年著作权法做了一定修改，但现有条款依然未能实现对教科书范围的准确定义。《著作权法》第三次修订(送审稿)(以下简称《送审稿》)中注意到了这一问题，并尝试对教育阶段范围进行限制，将“九年制义务教育”改为“国家义务教育”、删除了“国家教育规划”的表述。这一改动虽在一定程度上缩减了教科书适用范围，回应了实践中规定不清晰的问题，但却有“因小失大”之嫌[2]。虽然送审稿删除了“国家教育规划”，但在著作权法通过稿中，依然保留了“国家教育规划”的规定。可见在立法方面对于教科书的范围多有争议。
2.2. 教科书相关概念的混用
在实践中对于教科书相关概念的混用，体现在教科书经常与教学用书、教学辅导用书、教学参考用书等发生混淆。适用教科书的法定许可条款，应当注意其中所指的教科书是指课堂教学所用的正式教材，而不应当包含教学参考书、辅导丛书、辅导资料等[1]。一般来说，教科书是经过相关部门的严格审定程序后，作为教学的基础材料推广课堂使用的教材。在这种语境下，辅导丛书和辅导资料作为辅助教学实施的资料，排除出著作权法意义上的教科书范围，是应有之义。但笔者认为此处存在诸多争议，著作权法定许可制度下的教科书是否只能解释为狭义的学生教材？
2.3. 对教科书的认定存在冲突
对于教科书的规定在不同的部门法中，有不同的规定，根据《义务教育法》第三十九条的规定，国家实行教科书审定制度教科书的审定办法由国务院教育行政部门规定。而在司法认定中，结合侵权行为的认定以及赔偿数额的确定，多数法院将国家版权局和国家发展改革委员会联合发布的《教科书法定许可使用作品支付报酬办法》作为认定的参考，依据该办法第二款的规定，明确地将教学参考书以及教学辅导材料排除在教科书的范围之外。除此之外，该款还对九年制义务教育和国家教育规划教科书作出解释，即指为实施中高等教育，职业、民族、特殊教育，或者为达到国家对某一领域和方面的教育教学要求，根据国务院或省级相关教育行政部门制订的课程方案、专业教学指导方案而编写出版的教科书。在著作权法送审稿中，去除了“国家教育规划阶段”也就是将教科书的适用阶段范围限于义务教育阶段，剔除了学前教育、高中教育、职业教育等阶段。在正式的《著作权法(2020修订)》中，保留了“国家教育计划”表述这是否说明在现行著作权法领域下，教科书的适用范围涵盖了中高等教育以及职业教育。而在《著作权法实施条例(2013修订)》中，并未就此问题进行专门说明。那么在实践中应当以何种标准认定适用法定许可的教科书的范围？
3. “教科书”认定范围不明确的原因
3.1. 著作权法意义上的教科书的概念不明
对相关概念本身及其范围的认识是正确区分的基础。据《辞海》第七版的解释，教科书，亦称“课本”，是教材的形式之一，指按照课程标准编写的教学和学生用书[3]。教材，指根据课程标准编选的供教学用和要求学生掌握的基本资料。教材包括：(1) 文学材料，如教科书、讲义、讲授提纲等；(2) 视听教材，如挂图、投影(幻灯片)、录音带、录像带、光盘等多种形式[4]。教学参考书，亦称“教学指导书”，分学科编写的指导教师教学的用书[5]。
教科书相关概念的混合使用、没有明确著作权法意义上的教科书的概念以及使用范围是造成实践中对教科书相关认定的脱节的主要原因。
3.2. 对国家教育计划的认定存在误区
《著作权法》二十五条中规定的“为国家教育规划而编写出版教科书”，此处的“国家教育规划”仅指《义务教育法》《高等教育法》等法律层面上的规划还是包括国家计划、行政政策等在内的广泛意义上的国家教育规划？“国家教育规划”从制定主体上来说，仅指国家级的教育规划，还是各个省市、自治区依据国家教育规划制定或者通过的规划类也包括在内？实践中对于国家教育规划的理解不同会使同一案件产生截然不同的裁判结果。实践中对于此处的国家教育规划的理解不同会使同一案件产生截然不同的裁判结果。义务教育法上的规划还是在广泛意义上的国家教育规划。在(2017)浙8601民初2270号纪某诉浙江大学出版社有限责任公司等公司著作权侵权纠纷案中，纪某认为浙大出版社出版发行的图书《浙江省普通话水平测试教程》使用其作品《一分钟》，侵犯了其著作权。浙江大学出版社认为涉案图书《浙江省普通话水平测试教程》属于著作法第二十三条(新修订后第二十五条)规定的法定许可，首先该书是由隶属于浙江省教育厅的浙江省语言文字工作委员会、浙江省语言文字工作者协会根据《国家通用语言文字法》《国家普通话水平测试等级证书管理办法(试行)》等法律法规的要求，组织编写的普通话水平测试教材，该教材的立项、编写、审定和使用，都经过了浙江省教育厅的批准。其次，该教材使用的作品《一分钟》，已被国家教育部审定的《普通话水平测试实施纲要》收录。最后法院判决无法被告证明教育部审定的《普通话水平测试实施纲要》属于国家教育规划的一部分。因而无法认定浙江大学出版社对于纪某作品《一分钟》的使用属于法定许可。
在该案中，可以看出，对于国家教育计划显然采取了狭义解释原则，浙江省教育及相关工作委员会作出的认定不能等同于国家教育规划。对于此种的狭义解释在一定程度上也可以说得通，那么教育部审定的《普通话水平测试实施纲要》亦无法认定为“国家教育规划”着实让人费解。那么，实践中，究竟什么样的规划可以称之为“国家教育规划”，在个案中，又应当如何证明呢？这无疑是确定教科书范围的关键。
3.3. 对教科书法律规定的理解适用不明
根据《著作权法(2020年修订)》第二十五条的规定，教科书法定许可的范围是为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书。对教科书的范围作进一步认定，目前实践中在著作权法意义上对义务教育和国家教育规划的具体内涵不明确导致适用教科书法定许可类案件时存在困境。
义务教育，根据《中华人民共和国义务教育法》(以下称《义务教育法》)第二条规定，是指国家统一的所有适龄儿童、少年必须接受的教育。由此可见，义务教育在我国教育的教育体系中，是最基础性、公益性的教育。为实施义务教育而编写的教科书，从教科书的内容来看，根据《义务教育法》第三十八条的规定，教科书根据国家教育方针和课程标准编写，内容为精选必备的基础知识、基本技能；从教科书的审查认定来看，依据《义务教育法》第三十九条规定，国家实行教科书审定制度，教科书的审定办法由国务院教育行政部门规定。
基于上述规定，为实施义务教育而编写的教科书，在程序上，须得符合国务院教育行政部门的审定办法的规定，并通过相关部门的审定。但过于僵化的认定，不利于我国教学事业的繁荣发展，也不利于地方依托地方特色开展特色教育、乡情教育。在丁某诉南通市教育局、江苏美术出版社侵犯著作权纠纷案1中，法院据国家教委制定的《全国中小学教材审定委员会章程》规定，认为教科书的编写必须经中央或省级教育行政部门批准，经学科审查委员会通过，并报送审定委员会批准后，由国家教育委员会正式列入全国普通中小学教学用书目录。该案中，《南通美术乡土教材(小学高年级版)》显然不属于经过上述程序审定的教材。法院也由此认定，该教材对丁某照片的使用不属于著作权法规定的法定许可。
4. 明确教科书法定许可中“教科书”的认定原则
司法界的观点认为，“教科书的使用范围仅指课堂学生用书，教科书的编著须经国家教育行政管理机构授权，教科书须经国家教委或者省级行政部门教材审定委员会审定，须为列入国家教育行政管理机构确定的中小学教学用书目录的学生用书”[6]。结合已有案例来看，目前对于教科书的范围的认定过于模糊，可以通过一些要素来细化教科书法定许可中教科书的范围。
4.1. 规范教科书的范围
从教科书法定许可制度本身来看，其就是为公共利益的需要要求作者个人放弃部分权利的制度设计。尤其在本次修订中，去掉了“除作者事先声明不许使用的外”，也表明了为了教育这一公共利益的需求，权利人本身并没有拒绝的权利。由此可见，基于公共利益目的已经赋予了教科书的编写者较大的权利范围，而著作权人的权利则进一步缩小，仅仅有署名权和获得报酬权。对于教科书编写者的权利，其权利越大，越应当由规范的制度来进行制约，避免进一步挤压作者著作权。因此，对于教科书的范围，应当由规范性规定做具体认定，有较为准确明晰的范围。而这有赖于相关教育行政部门进一步出台具体的实施细则规范。
义务教育阶段的教科书，经过教育行政部门的审定，可以进入法定许可的教科书的范围；根据《中小学教材管理办法》《职业院校教材管理办法》，中学以及职业院校的教材属于国家课程的，由国家教材委员会审核，该类教材经审核过后应当属于法定许可适用的教科书的范围；高校教材由于其专业性较强，除国家统编教材经国家教材委员会审核后属于法定许可的教科书的范围外，高校组织本单位编写的教材以及学者个人编写的教材应当经过相关部门的备案就可以认定为适用法定许可的教科书。
4.2. 教科书需符合公益性
教科书的法定许可制度是基于公共利益对作者的权利做出了一定限制的制度，在最新的《著作权法》修改中，与报刊转载法定许可、制作录音制品法定许可等法定许可制度的规定有所不同，教科书法定许可制度的规定中，删除了“除作者事先声明不许使用的外”的保留规定，表明教科书法定许可中无论著作权人自愿与否，教科书编写时可以直接使用其作品。基于此，在认定争议作品是否属于法定许可的教科书的范围时，就应当考察其是否符合公益性原则。当然，此处的公益性并非指普遍意义上的公益。而是指，从外在表现来说，该教科书的定价只是在收取基本的成本定价的范围内；从内在要求来说，该教科书的内容完全适应对应学段学生的身心规律，且有益于形成对专业知识、地方历史、地理、风土人情的完全认识，有益于学生完整世界观、人生观、价值观的形成。运用此原则，就将教科书和其他各类书目区别开来，尤其是用于商业性使用的各类教辅书，如需要学生在标准的课程体系之外另外购买的各种能力提升类书籍，均不属于教科书的范围。但地区依据地方特色，编制的地方特色教材是对地方文化的弘扬和传承，因其有利于我国特色教育的实践，应当认为其具有公益性。
当然，有观点认为基于公益性，“教科书的使用范围在于公益性教育领域，如义务教育中。”[7]笔者认为，随着我国教育事业的发展，除了义务教育外，普通高中教育、基础大学课堂教育的教科书也在一定程度上具有公益性。
4.3. 课堂教学的相关性
著作权法定许可意义上的教科书，无论其范围有多大，无论其可以囊括多少相关概念，在对教科书进行认定时，要始终明确的核心就是课堂教学的相关性。无论从义务教育来讲，还是从中高等教育以及职业教育来看，课堂教学都是为了满足学生最基本的知识和技能的要求。此时教科书应当是完整展示基础知识，引导教师完成基本教学任务的资料。如高校通过自编教材，向学生展示以前教育阶段未触及过的专业基础知识，或对相关专业知识进行系统化、体系化介绍的基础教材，以供自己所在高校本科生课堂教学使用的，该类教材应当认定为著作权法意义上的教科书。
4.4. 数字教科书的纳入
我国《信息网络传播权保护条例》第八条规定了关于远程教育的法定许可，这在一定程度上表明了对于数字环境下用于教育目的的法定许可的扩张，即顺应了目前教育的变化，也符合相关的国际规定。远程教育的法定许可并不完全等于教科书法定许可。此处规定的“课件”也无法涵盖目前网络环境下的教学资源。因此需要将目前符合条件的教学资源纳入到法定许可的保护范畴。
电子版教科书作为纸质教科书的翻版，应当与纸质教科书一样属于教科书法定许可的范畴。例如在疫情期间为保障停课不停学，教育部下发通知，要求各教材出版单位，及时提供电子版教材，供师生免费下载使用[8]。其提供使用的背景是在疫情这一特殊原因下，且免费提供使用，无论从形式来看，还是从国家与社会公共利益双重目的来看，都当然的属于教科书法定许可中教科书的范围。
数字教科书不同于电子教科书，是指集中了学校教学和学习领域里的数字媒众(有在线和离线媒体的优势)，将教学需要的教材、教辅、工具书等按照科学的结构进行整合而成的综合教学资源包[9]。尽管目前数字教科书系统还未成熟，但随着信息化的发展，其今后必然会被广泛推广，因此将数字教科书纳入到教科书法定许可中教科书的范围是必要的。值得注意的是，数字教科书依然要经过严格的研制、审定、发行等环节才能被主体用于教育教学实践，而且在尽快完善数字教科书系统的前提下要规范数字教科书法定许可的付酬标准，给予著作权人应有的利益反馈。在具体案件中对教科书进行认定时，除了遵循上述一系列原则外，在无法依据现有规定作出认定的情况下，还应当综合考量，认定法定许可适用范围。
5. 结语
教科书的法定许可制度是为了我国教育事业的繁荣发展而提出的，但目前在实践中关于教科书的认知，除了有范围不清的问题存在外，对现有教科书的认定过于狭隘，不利于我国目前多样化教育的发展。因此，对于教科书认定范围的扩大是值得探讨的。当然，对于教科书的范围扩大，不应是盲目的，而是在现有制度体系下做出合理解释。期望在即将颁布的《著作权法实施条例》中，可以对该款做出明确指导。
NOTES
1杨某与江西教育出版社有限责任公司著作权权属、侵权纠纷案，浙江省杭州铁路运输法院(2019)浙8601民初207号民事判决书。