1. 引言
《行政许可法》第二十条规定了行政许可评价机制[1],即当已设定的行政许可属于可以由《行政许可法》第十三条解决,则该行政许可应及时予以修改或废止[2]。但是该评价机制的条文内容过于原则化,既未规定明确的评价方法,也未提供具有可操作性的程序规范,导致行政许可评价机制远未发挥立法者所期望的作用[3]。而且在学界对于行政许可评价机制的探讨较少,可是,随着社会经济的日益蓬勃发展,服务型政府的构建需求以及市场竞争机制的自发调节,倒逼行政许可评价机制的细化、法律化和体系化,因此该机制的立法体量绝不仅仅是一个条文所能涵盖,在情势所需之下,亟需增设行政许可退出的完整机制。
2. 行政许可退出机制的趋势
目前,行政许可事项种类繁多,具体包括工商登记、社会团体登记、颁发机动车驾驶证、特许经营许可等,面对琳琅满目的行政许可在现存情形之下,有些的确必不可少,行政机关仍不可轻易放手,但是有些若已经符合一定的条件,行政机关已经无需多加干涉,则该行政许可则应逐步有序得退出历史舞台。
2023年4月12日发布《关于调整网络安全专用产品安全管理有关事项的公告》表示,自2023年7月1日起,停止颁发《计算机信息系统安全专用产品销售许可证》(简称《销售许可证》),产品生产者无需申领。此前已经获得销售许可证的产品在有效期内可继续销售或者提供[4]。
设定行政许可,应当遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展。顺势而为,类似《销售许可证》停止颁发的情形如雨后春笋般出现,比如,2017年《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》中,经研究论证,国务院决定取消40项国务院部门实施的行政许可事项和12项中央指定地方实施的行政许可事项。其中包括工程咨询单位资格认定,常驻机构及非居民长期旅客公私用物品进出境核准和获准入境定居旅客安家物品审批等行政许可事项。而行政许可作为具体行政行为应当具有确定性,因此,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。在现有的《行政许可法》中仅具有原则性规定行政许可评价机制,却缺乏整体性的行政许可退出机制的背景之下,不难发现难以满足行政许可退出趋势的需求。
3. 行政许可退出机制的理念
2004年2月21日,温家宝总理正式提出“建设服务型政府”的主张,并在十届人大三次会议《政府工作报告》中,明确阐述了服务型政府的内涵:“创新政府管理方式,寓管理于服务之中,更好地为基层、企业和社会公众服务[5]。”近些年,政府持续深化服务理念,发挥市场的自发作用,从强调管控到“放管服”模式。
(一)深化服务政府理念
服务型政府要求政府以转变职能、权责一致、强化服务、改进管理、提高效能为原则,深化行政管理体制改革,优化机构设置,更加注重履行社会管理和公共服务职能。构建服务型政府本质上是对有限政府的再深化,而有限政府与有效政府并不对立,相反,有限政府是有效政府的前提[6]。因此,逻辑倒推不难发现要实现一个有效政府,必须深化政府的服务理念。美国开国元勋杰弗逊曾表示“最好的政府是管事最少的政府”[7],结合当下现实,“最好的政府也是服务最多的政府”。总而言之,政府应深化建立服务型政府的理念,对增强政府公信力、营造优良的政务环境,促进社会经济发展、构建和谐社会都具有重大意义[8]。实际上,它是亲民化政策取向的必然要求和价值体现。
深化服务政府的理念,最终是为了构建服务型政府,而该举措需要多方主体共同协作合力实现。首先,发挥举足轻重作用的便是政府自身,在思想上,接受、认同并深化服务理念;在行动上,持续简政放权将管控重点转变至监管上。其次,行业协会、中介组织和企业等其他社会组织的产生和运作也会使政府实现更高层次的宏观管理,实现引导服务型政府这一转变,继而使市场经济体制中市场主体良性互动,增强市场活力,提高资源配置率[9]。最后,公民、媒体等发挥舆论监督的作用,对于政府理念上缺失“全心全意为人民服务”和工作上服务不到位的现象及时进行跟进和监督,提出批评、意见和建议。
《行政许可法》第六条明确表示实施行政许可,应当遵循便民的原则[10],体现了服务意识。可见,《行政许可法》中已为服务型政府融入其中埋下伏笔。而服务型政府的构建也必将反馈到行政审批制度改革之中,简政放权最直观的做法就是放权于民,去除不必要的行政许可事项,减少繁琐的审批流程,明确模糊的许可范围自然归属其中。
(二)发挥市场竞争机制
市场竞争机制具有普遍性和刺激性两大特征。在普遍性方面,市场竞争机制普遍存在于各个利益主体之间,有市场便有竞争。在刺激性方面,市场竞争机制刺激各利益主体的能动性,竭尽所能争夺有利市场,力求创新。随着市场经济体制的深化发展,这两个特征正好符合我国国情,我国属于市场调节的范围不断扩大,公民、法人与非法人组织之间不同排列组合均可能存在竞争,竞争会促使资源有效分配,会加快创新驱动发展,会形成生产不竭动力。而通过市场能自行解决的事项,行政机关应保持谦抑,不得僭越。因此,我国需要发挥市场的竞争机制。
而市场自我调节,不仅依靠市场本能即可实现,同时需要政府的“放手”。当然,政府的“放手”并不等于“冷眼旁观”,政府仍然应起到保障与监管作用,在政府宏观管控的大政方针里,在市场自发调节可控的范围内,在多方主体的监督促进下,方能有效发挥市场的竞争机制。政府与市场是调控社会资源的两大抓手,二者应当以各自角色定位,各司其职,共同推进社会有序发展。市场主体进入市场最先面临的难题便是受到市场准入制度的限制,因此减少涉及经营资质、许可及评级等方面的行政审批、核准、认证项目迫在眉睫[11],事关营商环境的优化,事关市场自由的维护,事关经济发展的稳定。
4. 行政许可退出机制的规范
基于上述理念的更新迭代,在《行政许可法》修改过程中,结合《行政许可法》中现有规定,应对行政许可退出机制的情形、评估、期限与监督等内容进行细化规制,从而提高其民主性、科学性和可操作性。
(一)行政许可退出的情形
(1) 市场竞争机制能有效调节
市场竞争机制的结果会形成优胜劣汰的态势,对于不同适应能力的产业会最终产生不同的结果,一部分产业会因为不适合我国生存环境或跟不上时代进程而销声匿迹,抑或仅仅是昙花一现。一部分产业则会因为适应市场发展规律而释放蓬勃生机且为了响应公众需求,已经无需进行行政机关限制其市场准入。还有一部分产业属于市场无法自主调节,因为涉及到国家安全、国家秘密或环境保护等公共利益,因而不能交由或不能短期内交由市场竞争机制调节。经过以上针对在市场竞争机制下,不同产业所可能形成的效果,可见市场竞争机制有调节市场退出的能力。
另外,对于市场准入,市场主体自身拥有追随无限利益的敏锐“嗅觉”而无需第三方敲打。只是市场配置资源具有自发性、从众性和盲目性,所以政府作为强势力量介入其中,其作用可以是强心剂,可以是医疗方舱,也可以是灯塔指引,但绝对不是干扰因素。换言之,市场主体跟随自己直觉或抓住市场机遇准入时,政府只需在其职责范围内履职即可,当市场准入与市场退出均能由市场竞争机制调节时,政府便可以及时“放手”。
(2) 行业协会能自律管理
常言道:“专业的事交给专业的人”,服务型政府项下正推动管理由行政化管理向社会化管理过渡,要求明确行政机关与行业协会的职能划分,真正做到二者各司其职,机构各自独立,人员彼此分离[12]。但是现在的情况则是行业协会自律管理的权源不明且行业协会仍不善于发挥其应有的作用,对行业协会的规制还需要借助行政机关的力量。
首先,行业协会自治权的产生来自于会员之间的契约。行业协会的会员之间为了防止不正当竞争、限制竞争等相互损害的行为,同时有效抵制来自外部特别是国家权力的不当干预,协会会员就必须联合起来[13],以集体的力量通过达成一致契约的集群方式解决这些问题,从而谋求共同发展,可见,行业自治的本质是共同体自治。众望所归,以共同宗旨组建的利益共同体,其核心力量更加强大,对于行业问题也更加有发言权。
其次,行业协会的自治权日益完善,其中包括行业自治规范的制定权、处罚权、会员纠纷的裁决权等权力,其中与《行政许可法》息息相关的行业自治规范便是行业标准的制定。对于行业标准的制定,有观点认为行政机关相关部门的管理职能要重点转向制定行业标准规范之中。对此,笔者持反对意见,行业标准相比于其他标准更具有专业性和普遍性,而行业协会本身由相关行业的专业人士组成,其专业性毋庸置疑,也是行政机关无法比拟的。在普遍性方面,行业标准的制定就是为了让这个行业中的从业人员遵守,因此由行业协会制定、颁布也并不违和,反而促使行业协会的会员进一步维护该行业标准。当从业人员违反行业标准时,行业协会有权行使处罚权,且行业协会相比于行政机关其侵略性较弱,因其具有公益性和公信力而更易被社会公众所接受。另外,随着非诉业务的发展、完善和推进,其为行业协会解决内部会员之间纠纷提供了可能性。
综上所述,行业协会已经日益具有自律管理的能力,但是行政机关仍然不能缺位,只是将该职能由于具体的管理转化为监管。
(二)行政许可退出的评估
(1) 进行专业评估
行政机关一项决策的做出需要附加说明义务,从而提升其科学性。对于是否符合行政许可退出的情形需要建立专业的行政许可评价机构,并通过论证会的形式听取专家专业意见。由专家说明该行政许可退出的必要性以及对经济和社会可能产生的影响,其中,着重将“必要性”等模糊的措辞进行具体阐释。
(2) 听取公众意见
行政机关为了保证具体行政行为的民主性,理应尊重公民对公共事务的知情权、参与权和表达权,进而在事前、事中和事后设置相应程序保证公众均有途径参与。在事前和事中,行政机关依据《行政许可法》第四十八条规定的听证程序,组织听证会听取公众意见,而与该行政许可退出有密切联系的利害关系人有权申请参加听证。公众可以通过听证会发表对某项行政许可退出的风险、意见和建议。同时,已经获得行政许可的行政相对人若认为该行政许可退出有损其合法权益,其享有陈述权和申辩权,并由行政机关最终说明听取和采纳意见的情况。在事后,对于做出行政许可退出决定或者不做出行政许可退出决定的原因,行政机关均应予以公开,且该信息归属于行政机关主动公开的政府信息范畴,对此公民有权查阅相关信息。若公众要求行政机关对公示内容予以说明、解释的,行政机关应当进行说明、解释,并提供准确、可靠的信息[14]。对于已经退出的行政许可行政机关需要进行行政备案。另外,为了落实便民原则,在行政机关的网站上公布行政许可事项退出情形,且与其他行政机关共享有关行政许可退出的信息,提高办事效率。推行电子政务便于公众查询行政许可退出的具体情况。
(三)行政许可退出的期限
行政许可的退出不是一蹴而就的,而是需要一个缓冲的过程,是逐步、有序的过程。行政机关在经过专业论证和公众听证后认为确有必要将某项行政许可予以退出,则应当先行将该职责委托给行业协会,经过5年期间的缓冲期,由行业协会自主履行行政许可退出以后的管理事项。对此,涉及到5年缓冲期期间内,行政机关与行业协会之间的关系认定和行为模式。在此期间,行政机关逐步放权,行业协会通过实证调查,外部学习和内部经验等途径构建许可事项自治管理的框架,而行政机关也应给予一定的帮助,促成行业协会自治权的实现。
之所以需要5年的缓冲期,是因为行政许可退出工作不得随意化,而应当遵循一定的原则。第一,科学性原则。从许可事项交接到后续管理应慎重设计退出方案和管理方式。行业协会应进行实证调查,保证管理方式的客观、真实、准确,需要有科学的实证调查方式及途径。第二,经济性原则。设计的方案必须努力节约人力、物力和财力,力争用最少的人、财、物和时间的投入,取得最大的退出效果。只有当行业协会的自律管理符合以上原则时,行政机关才能真正安心“放手”,因此5年作为一个定期缓冲期,既能激发行业协会自治的积极性和有序性,也能维护市场有序稳定发展。当然,若行业协会因自身或其他因素未能在5年之内完成自治管理,则行政机关予以适当放宽缓冲期限,但是也从侧面表示该行政许可在此时情形退出欠缺考虑,存在条件尚不成熟的可能性。
(四)行政许可退出的监督
当行政许可正式退出并交由行业协会自主管理之后,行政机关并非全然不管,其仍然需要在宏观层面加以把控。理顺行政机关与行业协会的关系,必须明确二者的职能定位,才能实现二者有效结合与发展,行政机关的重点应放在“导向、协调、监督”之上。
首先,加强行政机关对行业协会制定的行业标准的监督。行业协会在市场竞争环境之下。与非会员企业、消费者、客户等外部相关者之间天然存在冲突,因为行业协会作为一种互益性团体,具有狭隘的利益代表倾向,其仅仅力图实现行业内部利益最大化。往往过于追求会员利益或行业利益而造成外部利益损失,从而出现不合理的行业标准。另外,行业标准的制定在程序上需要经过全体会员大会的通过并不得违反国家强制性禁止性的法律。因此,行业协会在制定相关行业标准时也并非可以依据会员意志随意制定,应受到法律约束以及不损害他人合法权益。对此就需要发挥行政机关的强制力,不再实施审批的部门负责监督有关行业标准规范,部门之间要优化工作流程,遇到特殊疑难问题通过内部征求意见解决。由专门的只能部分负责监管以防止多主体多元监管造成的责任不明晰,互相推诿等问题。同时,强调建立会商机制、交流机制和信息共享机制,促使行业协会与行政机关之间互通有无。
其次,县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度,加强对行业协会实施行政许可的监督检查,落实监管责任,防止出现监管盲区。行政机关应加强对违法违规行为的惩处,维护市场秩序。行政机关对行业协会监督的方式采取备案加检查相结合的方式。行政许可事项退出需要经行政机关备案,而行业协会在后续的自治管理需要进行备案。而检查则分为定期检查和不定期检查,定期检查确保行业协会自治的整体情况有序进行。而不定期则是面对特殊情势及时进行反馈,以免酿成不可避免的危机。但是行政机关仍然应当明确其通过备案和检查的方式进行监管,只是进行形式上的监管,无特殊情形并不进行实质控制,不能职权逾越。
5. 结论
在自由市场经济体制中,随着社会关系的日益复杂化,政府在提供社会公共服务时会出现失灵或过度干预的情形[15]。《行政许可法》后续的修改应回应服务型政府的构建,顺应行政许可退出的趋势。尤其是在确认行业协会有意愿,有能力从接受行政机关委托到自主管理行业内部相关许可事宜的基础之上,此项机制才有构建的可能性和实操性。在增设行政许可退出机制的同时也是完善行业协会自治权。