根据中国互联网络信息中心出具的《2022年第49次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2021年12月，我国网络直播用户规模达7.03亿，较2020年12月增长8652万，占网民整体的68.2%。其中，电商直播用户规模为4.64亿，较2020年12月增长7579万，占网民整体的44.9%；游戏直播的用户规模为3.02亿，较2020年12月增长6268万，占网民整体的29.2%。伴随网络直播行业的发展，平台主播劳动关系认定规则及争议处理，成为劳动法研究领域必须作出回应的重要课题。当自带巨大粉丝量的主播成为各大直播平台争相抢夺的对象时，将会产生一系列纠纷，出现直播平台与跳槽主播对簿公堂的情况。这类诉讼的主要争议焦点为平台主播与直播平台之间究竟是何种法律关系，对于平台主播与平台公司签订的《直播合作合同》或者《合作协议》，有些法院则认为该协议系双方意思自治签订的民事协议，当任何一方出现违约行为时，法院则支持双方关于违约金部分的约定，但会根据双方过错程度予以酌减¹，而有些法院则认定主播与平台直播间签订的协议名为合作协议但实质上仍为劳动关系²，甚至在郝某与广州极美时尚皮具有限公司劳动争议案中二审法院与一审法院作出截然相反的判断。

针对上述问题，2021年人力资源社会保障部、最高人民法院等8部门联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见(人社部发[2021] 56号)》(以下简称“56号文”)，在56号文中，针对依托互联网平台就业人员作出了三种分类，第一种是符合确立劳动关系的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同；第二种是不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，应当指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务；第三类是个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。56号文首次确立何为“不完全符合确立劳动关系情形”并明确将该情形的劳动者纳入最低工资制度保障中。2023年，人力资源社会保障部根据劳动法律法规和56号文，编制了《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》《新就业形态劳动者劳动规则公示指引》《新就业形态劳动者权益维护服务指南》(以下简称“两指引一指南”)用以规范和支持发展新就业形态，加强新就业形态从业者的劳动权益保护。然而对新就业形态从业人员虽有了诸多法律法规的保护，但是对于平台从业者与平台之间究竟是何种法律关系并没有予以明确规定。本文将讨论平台主播与直播平台之间应属何种法律关系？平台主播与其他新形态从业人员如网约车司机、外卖骑手、互联网自媒体博主之间的劳动从属性上有何区别？中间类型平台主播劳动权益如何给予保护？

(一) “二分法”和“三分法”对平台主播权益保护的学说争论

《人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会议第3391号提案的答复》(以下简称“答复”)指出：“新就业形态人员大多通过平台自主接单承接工作任务，准入和退出门槛低，工作时间相对自由，劳动所得从消费者支付的费用中直接分成，其与平台的关系有别于传统的‘企业 + 雇员’模式，导致新就业形态人员难以纳入现行的劳动法律法规保障范围。其中，主张二分法的学者认为，平台用工挑战的是传统劳动关系概念和判定理论，但传统劳动关系该标准和判定理论具有很强的弹性和适应性，可通过最高人民法院通过司法解释规则对劳动关系进行界定，对劳动关系可以概括式界定，突出人格从属性，同时列明判定劳动关系需要考虑的因素 [1] 。同时赞同二分法的学者认为，随着工业4.0时代就业形态更加灵活多样，制定各种劳动立法、形成相关理论变得十分迫切。如果对多样化劳动形态以及劳务供给形态在法律层面予以保护，那将会突破劳动法原告适用范围的固定和僵化，修改既成的从属劳动理论，因此可以对应的方式是，制定多元的劳动关系区分基准，对存在一定从属性(弱从属性)的自营业者，也可以适用一般劳动者保护中的“确保支付报酬”等规定 [2] 。主张三分法的学者认为，我国平台用工突破了劳动二分的法律抽象，平台化灵活就业政策组合已经开拓了“第三类劳动形态的制度空间，平台用工治理应着眼于类雇员权益保障清单”，基于“民法做加法”的立法进路，通过任务计量型劳动基准、突破劳动关系的集体协商、新业态职业伤害保障等配套制度实现底线保障，并随着劳动形态演进增设权益规范，逐步实现全方位保障和系统性治理 [3] 。

(二) 小结

关于新就业形态从业人员劳动权益的保护，根据上述两种学说可知，支持劳动二分法学者认为，针对平台从业人员主张通过劳动法做加法的方式，具体以出台司法解释明确哪些类型的平台从业者属于劳动法应当保护的范围，从而对其工作时长、社会保险等给予一般劳动者应该有的权益；支持劳动三分法学者认为，针对平台从业者的保护通过民法做加法的方式，构建类雇员法，将新就业形态从业人员作为第三类劳动形态予以区别于一般劳动者进行保护。关于新就业形态从业人员的劳动权益保护，劳动二分法学说亦或是劳动三分法学说是从宏观法律体系上进行区分讨论应当纳入民法体系予以法律保护或是纳入劳动法体系予以保护。

本文将要讨论的并非全部新就业形态从业人员的劳动权益保护，而是在新就业形态当中平台主播这类从业人员的劳动权益保护，而单独将平台主播区别其他新就业形态从业人员讨论是有必要的。首先，因为与向外卖骑手、网约车司机不同，平台主播与平台之间往往签订主播协议，然而主播协议的内容并非只有单一的一种模板，其所约定的权利义务关系较为复杂，加之在现有的法律框架内，无论是《劳动合同法》还是《民法典》都没有关于主播协议法律性质的明确规定，因此司法实践中才会出现对其法律性质认定困难的情形。其次，通说认为，劳动关系是指劳动者在用人单位的指挥、监督和管理下，从事有报酬的职业劳动而产生的劳动者与用人单位之间的法律关系。将从属性视为劳动关系最基本和重要的特征这一点在劳动法学界基本无异议。但是学界关于从属性在学理构成上的分类有不同见解，黄越钦认为 [4] 劳动从属性分为人格上从属性和经济上从属性；王全兴认为 [5] 除前述分类外还应包括组织上从属性，而对于有些类型的平台主播其在从属性上弱于其他新形态就业从业人员，而有些类型的平台主播又较符合从属性的各个特征，因此本文也将在下文具体分析比较主播与其他平台从业者之间在从属性上的区别，以及不同类型主播之间在从属性上的比较。

(一) 平台主播与其他新形态就业人员在劳动从属性上的区别

虽然学界对于劳动关系从属性的构成分类有不同的见解，但无论是劳动关系从属性的二分法还是三分法，其所表达的具体内容都是基本一致的，本文采用劳动关系从属性的二分法即劳动关系从属性包含人格从属性和经济从属性，用以来分析比较平台主播与其他新形态从业人员的区别。首先需先明确人格从属性和经济从属性的概念，其中人格从属性是指富有劳务给付义务的一方基于明示、默示或劳动的本质，在一定的时期内，对自己的习作实践无法做到自行支配。人格从属性的重要特征在于指示命令权，其具体内容可归纳为：劳动者应服从组织的工作规则、服从雇主(用人单位)的指示、接受检查的义务以及接受制裁的义务；经济从属性是指劳动者被完全纳入到雇主的生产结构和经济组织之内，但这与双方之间的财政状况和经济状况无关；经济从属性的侧重点在于劳动者不是为自己劳动，而是为了他人的目的劳动，因此从属于他人；经济从属性的具体内容为：生产组织体系属于雇主所有、生产用的工具是雇主所有、生产用的原料由雇主提供以及危险和责任由雇主承担。

1) 平台主播与其他新形态从业人员之间的横向比较

因为新形态从业人员在用工形式上更偏向于56号文中所提出的“不完全符合确立劳动关系情形”，所以在从属性上相较传统典型劳动关系中的从属性就有所区别，即表现出新形态从业人员在劳动关系从属性上弱于典型劳动关系中的从属性。如在经济从属性上，新就业形态从业人员这类群体进行工作时的生产工具有时无需雇主准备，外卖骑手、网约车司机、平台主播，他们进行劳动所用的工具和电子设备大部分均为自己所有，并非是雇主所有，因此在经济从属性上，新就业形态从业者有时并未完全纳入到雇主的生产结构和经济组织之内。

在人格从属性方面，平台主播与平台之间的人格从属性有时更弱于其他新形态从业人员，如外卖骑手和网约车司机在某种程度上其实更依赖于平台的派单，在某种意义上是传统典型人格权从属性的转化，传统劳动关系的人格权从属性多为雇主给劳动者面对面发布指示命令，劳动者服从雇主(用人单位)指示，若没有完成雇主指示或者指示完成的不符合雇主要求，劳动者受雇主制裁的义务。然而在数字时代，这种指示命令的发布变更了平台派单给骑手，骑手接受派单并完成送单，如果超时送单或者送单不符合要求，平台收到投诉后依然会制裁骑手，网约车司机与骑手在人格从属性上表现相类似；而平台主播与平台之间的人格从属性较之前所述则显得更弱，平台主播主要是以在平台发布视频直播的方式获取粉丝流量，当粉丝流量积累到一定程度的时候，有些平台主播则会开启直播卖货，根据主播平常发布的视频类型以及自身风格，主播类型多种多样，例如网络游戏主播、产品主播、知识类主播等，这些不同类型的主播获取流量通常是以自己创作短视频或者固定时间段开直播吸引粉丝，而对于创作内容平台很少对其有命令性的指示，而当主播发布的短视频创作内容不当或直播间存在违规发言时，平台也会根据用户举报或者后台数据监控对主播予以“制裁”，但是该种“制裁”与人格从属性中对劳动者的制裁是具有完全不同意义的。平台对于主播在一段时间内的禁言或者限流在某种程度上更像是企业作为裁判员对违规运动员吹哨示警，但没有人会认为篮球场上的球员是球场上裁判的员工。因此，平台主播相较于其他新形态从业人员人格从属性更弱，主播们提高生产力并不依赖于服从平台的规则指示，平台通常也不会直接给主播下达指示、命令。

2) 不同类型平台主播之间的纵向比较

平台主播与其他新形态从业人员有上述劳动形态的不同，在平台主播行业间，不同主播之间在劳动形态上也会有所不同。本文认为需要讨论的平台主播劳动权益保护应是属于中间类型平台主播的劳动权益保护，对于典型的劳动关系型网络主播应当继续以劳动法及双方签订的劳动合同对其权益进行保障；而对于民事合作型网络主播例如并非其本职工作的业余主播，此类主播通常与直播平台签订的主播协议为最基础的平台入驻协议，因此本文所讨论的平台主播的劳动形态应当不包含个人通过平台开设自媒体账号引流这种情形，虽然该种情形也属于新就业形态平台从业者，但是这类从业者更像是借助平台媒介的个体经营户，在数字时代不少年轻人利用碎片时间通过在社交账户做博主的方式发展副业，这类人一般会有自己的主业且有与自己签订劳动合同的用人单位，即使是没有与自己签订劳动合同的用人单位，他们与平台之间一般也不会发生劳动争议，在平台与这类“博主”的双方意识中，通常不会有人认为我在平台上开设账号，发布自己创作的内容(包含图片、文字、视频)赚取广告费用，那么就与平台之间建立了劳动关系，平台要保证我合法的劳动权益。因此这一类平台主播在实践中极少与平台之间发生劳动争议，并且其本身更像是借助平台发展的个体经营户，所以在平台主播之间的纵向比较中，这类主播不在本文比较之列。

放在本文比较分析之列的平台主播，类型主要有以下两种，一种是借助品牌影响力，主要推销品牌旗下的各类产品，例如在各大网购平台或者直播平台上会有相关品牌经营店的入驻，品牌经营店每天在固定时间直播卖货，这类平台主播一般都会与品牌公司签订合同，例如在郝某与广州极美时尚皮具有限公司劳动争议案件中，郝某与极美公司签订《电商直播签约合作合同》，郝某为极美公司的签约主播，极美公司为郝某提供直播带货货源和场地，并协助郝某在直播平台上获得商业化变现，双方合作内容包括但不限于直播带货、视频广告、视频制作及发布等。另一种主要是打造自身的个人IP形象，直播内容通常依靠自身创作的内容，而且主播的个人影响力也比较大，例如在上海熊猫互娱文化有限公司诉李岑、昆山播爱游信息技术有限公司合同纠纷案中，李岑其平台账号名称为“BIU雷哥”，在熊猫直播平台独家进行“绝地求生游戏”的第一视角游戏直播和游戏解说，其直播间也曾在微博新闻公开进行过报道，其在平台具有较大网络影响力。

(二) 平台主播劳动关系认定陷入困境的争议焦点

通过横向对比其他平台从业者以及纵向对比不同类型的平台主播从业现状，可以看出平台主播的劳动权益保护具有一定的特殊性，这些特殊性在实践当中往往难以确定主播与平台之间签订协议的性质。在主播协议纠纷案件中的具有代表性的争议焦点主要具有以下几类：

1) 主播是否可以单方解除协议

许多网络主播在“跳槽”之前以传真或者其他方式向直播平台发出单方解除主播协议的通知，他们认为自己与直播平台所签订的主播协议是劳动合同，因此可根据《劳动合同法》的相关规定³来表明自己享有提前通知解除主播协议的权利，且无需根据主播协议中违约金条款的约定承担相应的违约责任。而直播平台方则认为主播协议并非劳动合同，而是民事合同，网络主播也并非劳动者，因此不能根据《劳动合同法》的规定通过提前通知的方式解除协议，主播这种未经协商而单方解除协议的行为构成违约，应根据协议的约定承担向直播平台支付违约金的责任。

2) 主播是否应承担继续履行协议的违约责任

此类案件中多数直播平台方都认为，网络主播未与直播平台按照约定的方式解除主播协议的行为违反了协议的约定，严重损害了直播平台的合法权益，因此主播应承担继续履行原协议的违约责任。而网络主播方则认为，主播协议的合同标的为直播行为，而直播行为不能强制执行；还有一些主播则认为自己已经在第三方直播平台上开始直播，双方签订的协议在事实上已不能履行。

3) 竞业限制条款是否有效

基本所有案件中的主播协议都有约定签约主播只能在该直播平台独家直播，未经其书面许可，不得在包括但不限于第三方竞争平台的他方平台进行网络直播。对于这种竞业限制条款的效力，一部分网络主播认为在主播协议被界定为民事合同的情形下，此类竞业限制条款因协议并非劳动合同而应认定为无效条款；另一部分主张主播协议为劳动合同的网络主播则认为，主播协议中有关竞业限制的约定必须符合《劳动合同法》的相关规定⁴才有效。

(一) 平台与主播之间是否存在劳动关系

判断平台与主播之间是否存在劳动关系是回答主播是否可以单方解除协议的前提，若平台与主播之间具有劳动关系，那么主播在“跳槽”之前就可以符合法律规定的要求单方通知平台要求解除主播协议；若平台与主播之间不存在劳动关系，那么针对双方签订的主播协议需要按照相关民事法律规定来判断主播是否享有协议约定的单方解除权或者民事法律规定的法定解除权。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》以及最高人民法院《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》等规定，结合法律实践，认定网络主播与直播平台与主播之间是否存在劳动关系可结合以下要件综合判断从属性的有无及强弱：

第一，工作时间的控制，即是否存在通过请销假或者变相方式决定网络主播的工作时间，使其工作时间达到或超过国家规定的工作时间的情形。如有的直播平台会对网络主播的直播时长有严格要求，且直播的时间安排由直播平台或经纪公司决定，网络主播当天不直播还需履行请假手续等，这些直接或间接的手段在实质上都达到了对工作时间强有力的控制，使其工作时间不再“自由”，部分情况下会达到甚至超过国家规定的工作时间。

第二，工作内容、劳动报酬的控制，即是否存在网络主播对工作内容、劳动报酬等没有自主决定权或者虽有自主决定权但要承担明显不利后果的情形。如计价规则、分成比例、直播内容等均由直播平台单方面决定，该点为强有力、不平等控制的体现。

第三，工作过程的控制，即是否存在通过工作订单分配、劳动过程监管、劳动成果评价等技术手段对网络主播进行实质上劳动管理的情形。如网络主播无法与售卖的产品提供方直接联系，商家与顾客的信息均由直播平台所掌握，或是否必须到达指定地点直播等。

第四，工作规则的控制，即是否存在以协议等方式要求网络主播遵守工作规则，网络主播必须亲自完成劳动过程的情形。虽不像传统劳动关系下有《员工手册》等固定劳动规章制度，但网络主播在登录时会自动勾选程序规则，若不同意则无法登录平台，还有的将相应规则列为“帮助”类下，若使用平台提供服务，其必须要受到平台工作规则的控制。还需考量是否要求网络主播必须亲自完成劳动过程。

第五，工作外观的控制。即是否存在对网络主播进行职业培训，并要求其以平台企业的工作外观对外提供服务的情形，如着装要求等，还可能会不定期进行职业培训，对其提供劳动过程中的话术、服务流程、工作规范等进行要求和统一标准。

因此，判断网络主播与平台之间是否具有劳动关系应当结合上述从属性判断标准并以事实为基础进行个案分析。对于上文所提平台主播劳动关系认定陷入困境的争议焦点问题，若能够结合上述标准判断出主播与平台之间是何种关系，则对双方的争议焦点问题即迎刃而解，如只有双方建立的为劳动关系时，劳动者才可依据劳动合同法的相关规定单方解除协议，且解除协议后不承担继续履行协议的法律责任，就竞业限制条款只有在双方存在劳动关系的前提下，满足用人单位在竞业限制期限内支付经济补偿金等条件，才会在劳动者违反竞业限制条款后依照合同约定承担违约责任，因此对于平台与主播之间争议焦点问题的处理最重要的是判断二者之间是何种法律关系。

(二) 平台主播劳动权益如何进行保护

针对介于典型劳动关系与民事关系的中间类型平台主播一般都具有较弱的人格从属性以及较弱的经济从属性，结合具体事实以及上述有关从属性的判断标准即使主播与平台之间系民事法律关系，但这类型主播亦应当具有基本的劳动权利即取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利；应当具有的具体劳动权利即自由选择直播平台的权利，在个别法院判决中存在法院支持直播平台强制主播履行原协议的诉讼请求⁵，该判决实质上是在强迫主播作为劳动者给用人单位提供服务，其明显违反《劳动合同法》中的内容，所以这类中间类型主播应当享有自由选择直播平台的权利，在违约解除主播协议的情形下不能强制主播承担继续履行的违约责任；不应享有依据《劳动合同法》抗辩单方解除协议以及因其单方解除协议从而触发协议中的违约金条款。有时直播平台为了留住知名主播其自身付出了高额成本，为了防止失去这些主播从而设置违约金条款，笔者认为该类条款具有一定的合理性，因此主播单方以《劳动合同法》中第31条的规定提前30日向平台发出解除协议的通知，若是以违约形式解除，则应当承担相应的违约后果。

平台主播拥有取得劳动报酬、休息休假、保护劳动安全与卫生的基本劳动权利以及自由选择直播平台的具体劳动权利，同时此类主播在违约金、单方解除协议事项上不得依据《劳动合同法》主张相关劳动权利。因此这类平台主播所属的主播协议中涉及取得劳动报酬、休息休假、劳动安全与卫生、选择直播平台以及竞业限制的内容应受《劳动合同法》的调整，而除此之外的其他内容则应受《民法典》的调整。可以看出平台主播与直播平台间的主播协议中仅有部分内容属于劳动合同，其余内容皆属于民事合同，因此主播协议并非完全意义上的劳动合同，不能将其认定为劳动合同。由于平台主播与直播平台间的主播协议既包含劳动合同的内容又包含民事合同的内容，而目前法律尚未对此类主播协议作出特别规定并赋予特定的名称，因此对其法律性质无法做到直接定性。对于这一问题，笔者认为司法裁判的关注点不应放在平台主播与直播平台间关系的形式上，而应放在双方关系在现实中的具体表现 [6] ，即司法裁判对主播协议法律性质的判断不应局限于某一法律规定的特定合同性质上，而是应体现综合性和个案性。因此，笔者认为司法裁判应以为中间类型平台主播提供多层次法律保护为目的，将案涉平台主播与直播平台间主播协议的法律性质认定为非典型合同，对其协议中的内容以及相关协议履行情况进行具体分析具体解决。

对于数字时代下中间类型平台主播劳动权益如何进行保护，其本身具有从属性较弱、法律关系难以界定等特点，主张劳动二分法或者劳动三分法的学者在宏观法律架构上给出了各自观点，本文从具体方面提出了一些判断该类型平台主播与平台之间是否具有劳动关系的标准，包括通过对平台主播工作时间的控制、工作内容、劳动报酬的控制，工作过程的控制，工作规则的控制，工作外观的控制五个方面进行判断，如果通过判断符合劳动从属性的标准，那么该中间类型平台主播的劳动权益应当进行完整保护；如果通过判断完全不符合劳动从属性的标准，则应按照民事法律关系处理双方之间的争议，但是平台主播也应该享有基本的劳动权益保护；如果通过判断不完全符合劳动从属性的标准，符合其中之一或者其中之几，则针对双反签订的协议则要结合具体条款具体判断各方所主张的诉请应否成立。然而本文虽然提出了针对平台主播劳动权益的保护对策，但鉴于目前相应法律规范尚未成熟，因此在保护对策具体应用法律过程中会存在既涉及劳动法及其相关法律制度又涉及民事法律及其相关法律制度，导致法律适用边界模糊。对于劳动关系的认定的重要性自然不言而喻，但更为重要的是对平台主播劳动权益的多维度保护，由此方能创建和谐的新业态用工环境。

¹上海熊猫互娱文化有限公司诉李岑、昆山播爱游信息技术有限公司合同纠纷案——最高人民法院发布第3批指导性案例之一[指导性案例189号]中，人民法院判决播爱游公司支付熊猫公司违约金260万元，李岑对上述付款义务承担连带责任。

²郝某与广州极美时尚皮具有限公司劳动争议案中，一审法院判决确认极美公司与郝某之间不存在劳动关系成立，郝某上诉后，二审法院判决撤销一审判决，确认极美公司与郝某于2021年10月19日至2023年4月16日期间存在劳动关系。

³《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

⁴《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

⁵上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终1286号上海幻电信息科技有限公司合同纠纷案、上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终9934号上海幻电信息科技有限公司合同纠纷案。