《建筑法》第三十四条规定，工程监理单位不得转让工程监理业务。《建设工程质量管理条例》对监理单位承担监理业务设定了资质等级要求，并再次明确监理单位不得转让监理业务，对转让监理业务的单位设定了责令改正、没收违法所得、罚款、吊销资质证书等行政处罚措施¹。《公路建设市场管理办法》《水运建设市场监督管理办法》则进一步明确了公路建设和水运建设的监理工作不得分包或转包²。《铁路建设工程质量监督管理规定》《水利工程质量管理规定》则继续沿用《建筑法》中不得转让监理业务的表述，未采用“转包”、“分包”的表述³。

由上述规定看出，对于监理业务能否交由第三方承担时，相关立法机构分别采用了“转让”“转包”“分包”三个词语，而“转让”“转包”的用词表达，根据《民法典》和《建筑法》的有关规定，则主要用于关于建设工程勘察、设计、施工，其明确显示不得转包或违法分包的是工程建设环节仅为勘察、设计、施工。这导致《建筑法》对监理业务不得“转让”的规定，存在以下三点不明确：1) 不得转让工程监理业务是否等同于不得转包；2) 本规定限制的转让是否仅指工程监理单位完全退出与发包人的工程监理法律关系，而由受让方承继全部权利义务关系；3) “不得转让工程监理业务”仅指不得转让全部监理业务还是同样禁止部分监理业务的转让。

在南京苏电联能源设备有限公司、贵州电力工程建设监理公司建设工程监理合同纠纷的案例中⁴，电力监理公司与苏电联公司签订《技术服务合同》，约定由苏电联公司完成电力监理公司承接的全部监理工作，苏电联公司收取电力监理公司与业主签订监理合同总额的80%的费用。法院认为该《技术服务合同》实质为监理合同的转包，违反了《建筑法》第三十四条关于监理业务不得转让的强制性规定。

在温州市华瓯建设工程监理有限公司与天津津齐工程建设监理有限责任公司合同纠纷一案中⁵，双方当事人在投标前签署《联合监理协议》，在温州市华瓯建设工程监理有限公司中标后，由双方共同参与涉案工程监理工作，除去成本所得利润五五分成。法院认定该《联合监理协议》有效，并未违反《建筑法》第三十四条关于工程监理单位不得转让工程监理业务的规定。

在中核(山西)核七院监理有限公司等与北京龙本投资咨询有限公司合同纠纷一案中⁶，北京龙本公司(乙方)与中核(山西)核七院公司(甲方)签订《咨询服务合同》，约定由龙本公司完成核七院公司承接的全部监理工作，龙本公司收取核七院与业主签订监理合同总额的85%的费用，即龙本公司原则上上缴实收监理服务费的15% (含税)给核七院作为管理费用和利润。针对该《咨询服务合同》的效力问题，法院认为，该合同名为咨询服务合同，但是其协议的内容却是由龙本公司履行核七院公司承接的全部监理工作，并收取核七院公司与业主签订本项目监理合同总额的80%的费用……实质就是监理合同的全部转包 [2] 。

基于上述，从检索到的相关司法案例情况来看，《建筑法》《建设工程质量管理条例》中规定的“不得转让工程监理业务”，从司法审判角度，仍主要是从是否为“转包”的角度进行论述和认定，部分判例则从转委托的角度进行论述。对于“转包”的论述，更倾向于理解为不得转让全部监理业务，即使工程监理承包方未退出与发包人的工程监理法律关系，但若实质上已将监理工作以技术服务等形式全部转移给第三方实施，则认定构成实质转包行为，属于《建筑法》第三十四条关于工程监理单位不得转让工程监理业务的行为。

关于监理合同的性质，是一个本来不应该有，但在实践中却存在争议的问题。《民法典》第七百九十六条规定：“建设工程施行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”根据《民法典》的规定，监理合同属于委托合同。在实践中的主要争议是，监理合同是否属于建设工程合同。就这个问题，根据《民法典》第七百八十八条的规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”监理合同不属于建设工程合同 [3] 。但在最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中，在第115条的“建设工程合同纠纷”中，共有9个四级案由，分别是：建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村施工合同纠纷。按照《案由规定》，建设工程监理合同被列在了建设工程合同之下。不过，在《民事案件案由规定理解与适用》中，对于将监理合同的案由列到建设工程合同之下进行了说明：“监理合同本质上属于委托合同，因为与建设工程合同密切相关，故归入建设工程合同项下。”基于上述内容，最高院将监理合同案由列到建设工程合同项下，并不是对于合同性质的认定，而应该理解为出于案件管理的需要。

但是在司法实践中，依然有很多人认为监理合同属于建设工程合同，在部分判决中，甚至存在依据施工合同司法解释判决的情况⁷。同时，因本文第一部分中法律法规对交由第三人承担监理业务这一行文用词的不一致，导致在实践中，对监理领域是否存在分包以及能否分包产生争议 [4] 。

部分观点认为，监理业务不可进行分包，主要理由在于其认为监理业务是否可进行分包应依据《民法典》《建筑法》等基础性法律来确定。除上述《民法典》的相关规定外，《建筑法》第二十四条亦规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”，即勘察、设计、施工、设备采购都属于可以分包的“工程承包单位”，而不应做扩大解释将监理纳入可分包的工程承包范畴。此外，该观点还认为，从监理业务所提供的服务内容来看，其性质本身与施工、勘察等不同，监理业务所提供的技术监督服务并不具备可拆分性。在拆分监理业务部分标段给第三方实施的情形下，甚至可能构成该标段的实质性转包 [5] 。

部分观点则认为，是否应当允许分包的法理精神在于分包是否有利于工程质量、进度及安全生产的控制。因此，在法律没有明文规定禁止的情况下，建设单位将工程的监理业务按标段分别发包是合法的，不违反法律法规规定。如果建设单位将几个标段的监理业务由一个监理企业监理反而不利于工程质量、进度及安全生产的控制。但该种观点同样认为，建设项目主体工程的监理不能分包，非主体工程的监理可以分包，且必须要取得业主的同意 [6] 。

此外，另有一些观点从监理业务本身的性质出发，认为监理合同与建设工程勘察、设计、施工合同在合同标的方面有着明显的不同，监理合同的标的是服务，即监理工程师凭据实际经验、专业知识、工作技能受业主委托为其所签订的施工合同履行监督和管理工作，故被划入委托合同的范畴；建设工程合同的标的物是产生新的物质或信息成果。工程监理提供的是一种高智能的有偿技术服务，而不是给业主提供工程实物。这种情况下，监理业务分包从合同性质角度是转委托行为，即代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使的行为。转委托应事先取得被代理人的同意或者事后由被代理人追认 [7] 。因此，工程监理是否可以分包，应主要取决于发包合同的约定。