(一) 商标权取得制度概述

商标权的取得主要有两种模式，使用取得和注册取得。历史上较早出现的是使用取得模式。这种取得制度反映了商标的本质，也契合了商标法的基本原理，较为公平合理，并且至今仍为某些国家所采用。然而在适用过程中其局限性也表现得较为明显，首先是它的成立必须依赖于原告证明自己已经在公众之中建立了商誉，然而在鱼龙混杂的市场上，要想证明这一点是很不容易的，法官也很难判断真伪，这就增加了申请难度 [1] 。其次是确定第一个使用者非常困难且成本较高，需要耗费大量的人力和物力，在实践中可操作性很低。除此之外这种取得制度还容易导致商标权的不稳定，也容易导致商标权的冲突。随后又出现了商标注册制度，与使用取得制度不同的是，商标权取得上的注册原则以申请注册为依据划分商标权的归属，即商标权属于已经申请注册了的主体，它为商标权的取得带来了很多便捷，如在注册前并不要求对商标进行使用，申请快而且成本低，不仅如此，这种制度下商标注册人可以取得全国范围内的商标权，而且这种商标权是独一无二的，因此商标权的稳定性大大增加了，许多商标权之间的冲突也可以避免。但这一制度也有明显的缺陷，注册取得可能会导致非实际使用者先占之后许可给其他人使用或转让给其他人，很难避免不道德的人抢注商标，未经允许申请他人已经实际使用的商标。

(二) 论我国商标权取得制度

我国实行的是商标注册取得制度，而且起初只是为了保护不平等条约中的国外的商标，由于当时社会环境的限制，它的确立只是为了应对侵略势力的压迫，并非是出于对本国商标的保护的需要，因此受到国外商标注册制度等一系列的影响，我国商标注册天生就是商标形式主义的工具，这就加剧了我国商标取得制度中对形式意义上的注册的依赖 [2] 。除此之外，我国商标法大量借鉴了大陆法系国家的相关法律制度，相较于英美法系，大陆法系的成文法在商标取得制度上适用了更注重效率的注册取得制度，对以公平为价值取向的使用取得制度缺乏关注，这造成了我国商标制度也重注册而轻使用的特点，不但引发了更多的商业抢注行为，而且导致了大批的注册商标与市场脱节，影响了商业制度的正常运行。同样我国商标权取得制度中形式主义色彩也很明显，保护商标权人的商标权是商标法最重要的目标，商标保护的核心是保护对商标的有效使用，太注重形式只会削弱商标权本身的功能。具有正当利益价值的商标无法注册或者被恶意抢注，而一些实际上已经失去意义的商标仅仅因为形式上原因而依然获得保护，这明显影响了公共利益的保护和实践，也违背了商标保护的真实意愿。

(一) 商标恶意抢注现象严重

商标抢注行为是抢先注册行为的一种，抢先注册是指一方当事人未经申请注册，就对特定商标进行商业使用和宣传，而另一方面当事人却已对该商标进行了注册或提出了注册。生活中出现的大多数“恶意抢注”都是指当事人明知他方已就相同或近似商标进行了使用或宣传，但没有进行商标注册，这种情况下，申请注册的当事人进行了注册的行为即可认为是“恶意抢注”。

以“无印良品”商标权案¹为例，2018年11月“无印良品MUJI”官方出来声明称，日本株式会社良品记画及全资子公司无印良品(上海)商品有限公司在内的公司并不会出现在中国大陆无法使用的情况，因为之前商标侵权案的败诉，网络上有传言说无印良品以后只能改名为MUJI，原因是法院将“无印良品”的使用权判给了另一方当事人北京棉田纺织有限公司，很多消费者表示无法接受。“无印良品(MUJI)”是日本良品记画株式会社创设的商标标识，该品牌经过在全球范围内的注册和多年使用已经非常知名，但从上世纪末它进入中国市场之后却不得不面临多场商标的归属之争，最先是一家名为“盛能公司”的中国香港公司早在1994年就已经在中国大陆申请注册了“无印良品”和“MUJI”商标，因此关于谁才对这一商标有专有使用权的争议拉开了序幕，并展开了长达八年的商标权争夺赛，尽管经过审判盛能公司“无印良品”商标的专有权被被撤销了，但当日本良品记画株式会社拿到判决书时已近2007年年底。

然而关于“无印良品”商标的争夺赛并没有落下帷幕，另一家公司海南南华实业贸易公司又在第24类商品上向商标局提出注册申请“无印良品”，并经商标局审定并公告，最终确定了该公司可以将“织物、布、毛巾、床罩”等商品命名归属于“无印良品”。2004年，海南南华实业贸易公司又将第24类“无印良品”商标权转让给了北京棉田公司。良品记画方面对此表示抗议并为了取回自己原创的第24类“无印良品”商标，又向法院提起了诉讼²，然而对北京棉田公司提起的这一诉讼最终被最高人民法院驳回了。我们可以发现现在全国各地开设了许多家使用和良品设计一样的MUJI红色和字体的店铺，然而其实这些店铺并不是我们所熟知的那个“无印良品”，实际上他们只是得到了拥有“无印良品”商标的北京棉田方及其子公司无印公司许可营业的“假冒”店铺。2017年北京棉田公司又以MUJI上海公司在销售的商品中部分商品标识错误地使用了“无印良品”为由向株式会社良品记画及MIJI上海提出诉讼，诉讼结果仍然是北京知识产权法院支持了北京棉田方面的诉讼请求，并且判决株式会社良品记画及MIJI上海向北京棉田公司赔付100万元的损害赔偿以及消除影响等。

我们可以看到，关于“无印良品”商标权之争明显已经属于恶意抢注，作为受到法律保护的驰名商标，无印良品亦是无法维护自身的合法权益，在这场争夺战之中举步维艰，不仅损失了大量的财力耗费了大量的精力，并且因为不能及时顺利地进入中国市场，还错过了很多商机。海南南华实业贸易公司和北京棉田公司这一行为不仅违反了法律的明确规定，而且侵害了在先使用人的合法权益，足以构成侵权行为，除此之外，他们还应当向在先使用人返还标识并且赔偿损失。不仅如此，类似这样的消极的社会行为，还会扰乱行政机关商标注册和管理秩序，加大企业经营成本，损害消费者利益，有百害而无一利。而这一现象层出不穷的原因，笔者认为主要有以下几点，其一是我国商标法对于抢注行为没有严格的责任承担规定，只有一些禁止性规定，参考我国商标法第九条规定，申请注册的商标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”；我国商标法第三十二条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，这些禁止性规定只有规范作用没有处罚作用，无异于隔靴搔痒，无法从根源上解决这一问题。其二是当事人违法成本低，在商标法上，抢注行为的法律后果只是驳回申请、已经抢注的注册商标被宣告无效，这两项法律后果是抢注者没有任何实质性的损失，最严重的后果也不过是抢注失败或者抢注的商标被宣告注册无效而已，这实际上是很不公平的，商标被抢注期间被抢注者也许已经失去了很多的市场和机会，这些损失是无法弥补的。

事实上MUJI无印良品已经在中国市场上拥有稳定的消费人群，消费者认可的是这个品牌的质量和服务，所以即便以后真的改名只能叫MUJI，这个品牌仍然在市场上占有份额，中国这些企业的恶意抢注赢得了诉讼但赢不得市场，低端的模仿注定走不了太远。

(二) 商标大量闲置

商标闲置也是一种消极的社会行为，是指商标专用权人在申请注册商标之后将商标进行闲置不再使用。据相关专家估算，目前我国注册商标总量中正常使用的约占三分之一，作为储备和防御所用的约占三分之一，剩余的三分之一则都是闲置商标。根据《中国工商报》的数据显示，四川省某县城在2004年全县经商标局核准的有效注册有122件，真正使用的仅有65件，长期闲置未用的商标确有57件，占总数的47%，这当中有27件商标闲置时间长达5年之久，占注册商标总数的22%。而据业内人士估算：全国注册商标的闲置率已经从十年前的不足5%上升至30%以上，这意味着全国闲置的有效注册商标约200万件。这些层出不群的商标闲置现象不仅造成了社会资源的浪费，而且扰乱了市场秩序。因为商标资源是有限的，尤其对于以汉字为主的商标来说，按照商标识别性要求，申请人一般不会以生僻字作为商标，因此商标主要由差不多3500个字组成，而按照汉字的使用习惯，超过50万个词组容易产生相似和混淆。因此相对于英文26个字母可以任意组词且允许造字，汉字商标资源尤其匮乏。目前，我国的有效注册商标实际上已接近商标用词的极限，公司企业寻找新的汉字组合来进行商标注册已经不再容易，这一问题的出现严重影响了注册主体的正常商标注册需求。商标的大量闲置，侵占了有限的商标资源，这是对社会资源的极大浪费。

笔者认为，造成商标闲置这一现象频发主要有以下几个原因，一是公司企业对注册商标的不重视，他们往往是为了应付进入市场的产品的需要随便注册了一些商标，之后获得利益后就注册的商标漠然视之，不管不顾；二是一些商标注册人长期不使用导致了商标闲置，在生产经营活动中，有的企业调整了经营范围，有的企业在市场竞争中被迫倒闭或者破产，自然不会再使用之前注册过的航班，到期后又无人办理后续手续，最终导致了商标闲置。三是由于注册主体的盲目，企业在申请商标注册时并没有对商标进行认真选择，注册后可能又对原商标不满意弃而不用，还，甚至出现了专门抢注商标的团体，他们受利益的驱动帮一些企业抢注商标限制竞争对手，但他们实际上他们抢注的商标最后有大量都被闲置了。商标闲置这一现象对市场和消费者也造成了很大的危害，首先是造成了商标资源的紧张，给新商标申请注册造成了困难；其次也不利于有关部门商标管理，闲置商标的大量存在使得管理人员目标混乱，使相关部门的办事效率受到影响；最后商标闲置还会影响商标统计分析的真实性，在政府均十分重视商标品牌的战略这种情况下，它还一定程度上影响了政府的决策。

(三) 商标注册的不正当竞争问题尤为突出

商标的不正当竞争行为是指当事人为了谋取自身利益，在经济活动中侵犯商业道德，对他人的合法权益进行侵害，并且扰乱社会秩序、市场行为主体的行为。这种行为通常有两种表现形式。第一是擅自将他人企业名称作为自己企业名称的行为，第二种是擅自将他人的名称和商号注册为商标。以“美国New Balance”抢注案³为例。众所周知，New Balance是一个有名的运动品牌，上个世纪进入中国市场，当时New Balance在中国内地使用代理商，但后来由于和代理商之间的种种问题，New Balance总部最终取消了代理商的代理权并退出了中国市场。New Balance重返中国内地市场是在2003年，并且获得核准成功在大陆注册了“New Balance”商标，然而之后它在中国的发展并不顺利，甚至在一场官司中败诉，并且法院最终要求New Balance公司向获得胜诉的中国某山寨品牌赔偿高达8000万的侵权费用。这一判决结果惹得大家议论纷纷唏嘘不已。

2017年8月，New Balance在另一起商标侵权案中终于获得了胜诉，法院判决这三名以New Boom品牌制造鞋子的生产商需向New Balance公司支付150万美金的侵权赔偿金以及必须承担相应法律责任。事实上这一案件中的三名当事人不但在主观上具有“搭便车”的恶意，生产了大量带有“N”字标识的运动产品，与New Balance公司产品的相似性使许多消费者稀里糊涂就进行了购买，殊不知自己买到的是山寨货。这种情况下，他们不但获得了New Balance商标带来的巨大商业利益，而且还抢占了“new Balance”运动鞋的市场份额并且对该公司的商誉也造成了极大损害。

很显然这一判决是合理公正大快人心的，从法律角度来讲这三家山寨品牌属于不正当竞争行为，扰乱了市场秩序并且构成了商标侵权，根据我国《商标法》规定，未经商标注册人的允许，擅自在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，或者在同一种商标上使用与其注册商标近似的商标容易导致混淆的行为就是侵犯商标权的行为，理应受到法律的制裁。这一案件中“New Balance”公司的胜诉很有意义，因为这是近年来在华外国公司在国内商标权案中获得的最大一笔商标侵权赔偿，它的胜诉一定程度上打击了国内山寨品牌的猖獗，也有利于改善我国市场中不正当竞争的恶劣风气。

(一) 分析欧美商标权取得制度

英国是世界上较早对商标权进行法律保护的国家，它最初实行的是使用取得制度，后来经过完善和修改，逐渐形成了复合型取得制度，即使用取得和注册取得同时实行。而美国现行的联邦商标法颁布于1946年，即《兰哈姆法》，遵循该法的规定，美国采用了商标注册制度，但这种注册制与实行注册取得商标权的国家不同，它要求商标在注册前必须进行使用或者意图使用，即允许具有真实使用意图但尚未实际使用的商标提交申请注册，但申请人也必须在法定期限内提交商品使用的证明以取得商标权，这项规定本质上表明了商标注册的最重要最核心的条件仍然是对商标的实际使用。商标注册尽管与商标权利的获得没有很大的关系，但为了提高当事人的注册积极性，他们还是给予了注册人额外的好处，如联邦注册依据普通法又给商标所有人增添了一些其他的权利，最典型的是商标注册人可以根据联邦的注册向美国海关提出申请，用来防止侵权商品的进口 [3] 。《兰哈姆法》还规定当注册商标人连续三年没有在相关商品或服务上使用注册商标，并且没有在合理的、可预见的未来恢复使用的意图，该注册商标即被视为放弃，这项连续三年不使用可作为放弃商标权的依据的规定，足以保护注册商标所有者，使他们不至于因为短时期内的不能使用而失去该商标的专用权，同时也防止了商标的大量闲置与囤积，有利于维护市场正常的商业活动和竞争。

而德国是典型的采用使用原则和注册原则混合模式的国家，《德国商标法》对商标的注册设定了完整的使用要求，但对注册的申请程序要求没有严格规定，商标注册人不需要提供证据证明其已经使用或者意图使用，他们只需提供符合规定的商标注册申请即可获准注册。他们的严谨性体现在了对后续的商标使用期间的规定，如注册商标五年不使用撤销制度，即商标在注册五年内没有使用过，又没有不使用的正当理由，商标注册人可依任何人的申请而撤销 [4] 。他们认为已注册的商标在满足法定期间不使用就可以在法律上视为“失效”，商标权也已经消灭，法律不会再为其提供保护。其次是对商标权人的规范，根据《德国商标法》的规定，如果注册商标所有人未将注册商标使用在相关的商品或服务上长达五年时间，就不能享受任何实质性权利，包括对在后商标注册的提出异议权利等。德国通过对注册商标使用要求的严格规定，提高了注册商标所有人对商标使用的重视，并且有效的保护了真正需要保护的注册商标。

(二) 对比及借鉴建议

我国《商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受到法律保护。第四条第一款规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务要求取得专用权的，应当向商标局申请注册商标。

由此可见，我国的商标权取得制度基本上是注册取得体制。这种较为绝对的商标权注册取得制度虽然能保证效率，但在权利取得的结果上偏废了公平，其在客观上也并不合理 [5] 。商标取得制度的历史和实践表明，使用原则和注册原则各有优点和缺点，不能仅仅依靠其中一个制度来进行规范。事实上商标注册原则和商标使用原则都力图进行折中或者融合，如德国和英国，虽然以注册作为取得商标权的依据，但也承认在一定条件下在先使用也可以成为获得商标专用权的依据；还有一部分国家则是通过完善制度来弥补所采用的原则本身就有的局限性，如以商标取得制度为传统的国家美国，引入注册制度并赋予注册以强化商标权的效力，有效弥补了使用单一制度的缺陷。这启示我国可以从注册取得体制和使用取得体制的差异中寻找联系，可以在商标权取得制度中增加使用要素，适当提高注册商标的使用要求等，努力寻找这两种制度优势可以融合的最佳契合点。

在前文论述了我国商标权取得制度实践中存在的若干问题后，针对以上问题应当如何解决，笔者提出如下建议。

(一) 我国注册商标的实质性规定的完善建议

首先，针对商标恶意抢注和商标大量闲置的现象。笔者认为，首先可以让商标的实际使用成为获得商标权的实质条件，强化对注册商标实际使用的要求，如明确在商品、包装或容器上如何使用，对于少量的广告宣传展览等不视为商标的实际使用，以此来遏制并未在商业活动中实际使用商标，就恶意申请、恶意抢注、恶意异议的行为。其次可以明确规定注册商标不使用的正当理由，如企业破产、公司倒闭、严重的自然灾害等，这些正当理由导致的注册商标允许在法定期限内使用，权力部门也应该酌情处理，必要时先警示提醒商标持有人继续使用商标，如果当事人回应或者继续继续使用，再采取一定的措施，而不是一味地直接撤销注册商标。

除此之外，还可以限制注册无正当理由不使用商标的权利，包括禁止侵权请求损害赔偿的权利等。根据我国商标法的规定，注册商标的有限期限为10年，而且到期后还可以无限续期 [6] ，但根据有关数据显示，商标的寿命其实并没有这么长，大部分都是用了一段时间后就被不再使用，这种情况下，笔者认为我们可以突破《商标法》所规定的连续三年不使用的注册商标，自被撤销之日起一年内甚至更短时间就可以核准注册，这样可以充分调动申请撤销的各主体的积极性，提高效率，将商标权分配给真正在市场上有需求的主体，也有利于向市场释放更多的商标资源减轻目前商标名称申请使用紧张的情况 [7] 。最后还应该增加注册不使用商标作为异议和宣告无效的抗辩事由，以及可以规定注册不使用商标不能获得侵权救济，不能用于质押、转让和其他利用的权利，因为这种商标已属于失效状态，如果仍对其提供法律救济或者赋予其法律权利，显然是不合理的，这方面笔者建议当商标权人提出侵权救济时法院可以要求其提供证据证明在法定期限内实际使用了这个商标，如果无法证明则可以判决被告侵权一方无需承担侵权责任。

(二) 我国注册商标的程序性规定的完善建议

而对于商标注册的不正当竞争的问题，因为商标注册是商标权取得程序中不可或缺的条件，商标申请人想要获得商标的专用权，不仅应当满足商标权的实际使用和实质性规定，更应该完成商标的注册。所以在注册程序方面，笔者建议可以通过以下方式进行完善，如在商标注册程序上加上意图使用或者已经使用的要求，即规定商标申请人在提交商标注册申请时，应当同时提交意图使用或者已经使用的证明或声明，通过在商标注册程序过程中对商标使用的强调，能够将一部分不具有任何意图使用或恶意抢注的商标排除在外，减少商标申请量，也可以提高注册商标的质量。还可以在考虑商标的可注册性时将未注册的商标也考虑在内，由于未注册商标没有公开的义务，所以审查机关在审查申请的注册商标时是否与未注册商标有冲突是不现实的，这方面我们可以借鉴美国，即要求注册商标申请人声明，其在注册商标时能证明他人有权在商业中使用与该商标相同或相似的商标，不会引起混淆、误认等情况 [8] 。这有利于避免故意利用商标注册制度，抢注他人实际使用但未注册商标标识的情况。

我国商标申请程序还有一个公开延迟的问题，即商标申请被核准后，商标申请人在3~6个月之内才能在信息系统中查询确认自己的注册信息，这就使得一些商标的在后使用人无法及时发现商标已被注册以至于仍然在使用造成了一定程度上造成了侵权，这方面我们可以借鉴其他国家的相关规定，将公开延迟时间最好缩短在一周之内，这样可以有效减少商标在先使用人和在后使用人直接的冲突 [9] 。另外，笔者还认为商标信息系统也应该得到重视，实践中由于社会整体对于网络系统的忽视，使得相关人员存在疏忽职守、将商标信息录入不认真仔细等问题，可能会使信息公开时间更加延迟，我们应该提高这些行政管理人员的整体素质尽可能地将商标信息完整的录入系统，方便后续的查找与审核。世界上没有完美的制度，商标法律制度也一样，我国商标注册取得制度确实存在一些不合理的地方，引发了一系列的问题，但不能就此全盘否认它存在的合理性。我们应该努力完善有问题的地方，尽可能将其消极功能降至最低，以实现效率与公平的统一。

随着《商标法》的第三次修改，我国商标权的制度问题引起了越来越多的学者的重视。我国现行的注册取得制度在实践中引发的一系列问题证明这一单一的制度必须进行完善，实际上完全注册取得制度和完全使用取得制度都已逐渐被取代，最为合理的模式应该是二者的结合，当今世界范围内大多数国家采取的也都是混合取得制度。这启示我们可以在现有注册取得制度的基础上吸取使用取得制度的优点，增加意图使用或在先使用的申请要求，减少对注册形式方面的依赖，早日形成能够适应实践需求又可以提高效率保证公平的商标权取得制度体系。

¹(2020)京73民终1601号。

²(2022)新民终60号。

³(2017)京0101民初22687号。