功能分化理论是一套系统性的认知世界的理论工具，最初是用来研究西方社会的运作与发展，对我国也有很强的借鉴作用。功能分化社会中，社会系统内部分化为政治、经济、法律、宗教等社会功能子系统，各功能子系统运作上封闭、认知上开放，相互之间具有结构耦合关系。在法律系统内部立法、司法、契约三个子功能系统互相配合，实现了法律系统的运作。

泮伟江曾在概念和理论层次上，对何谓功能分化的问题，做出清晰和准确的界定和理解。他通过分析卢曼功能分化理论的历史基础和背景，并在此基础上详细介绍和阐述卢曼社会系统理论中的功能分化理论。更具启发性的是将功能分化理论放到中国的语境中，验证该理论的有效性与创新性 [2] 。

卢曼的功能分化理论在批判继承帕森斯的功能分化理论的基础上推陈出新，形成了全新的理论范式。卢曼将系统内部分化归因于系统在选择性处理环境中的变化时，需要留出额外的时间进行专门性的处理和运作。系统分化实质上是在系统内部复制系统与环境的差异，即系统通过自身不断的递归性运作，将自身作为结果从环境中区分出来 [3] 。系统内部分化没有固定模式，但存在系统/环境和同等/不等这两个系统分化的限制性条件，据此卢曼将人类社会的演化分为条块分化的阶段、阶层分化与中心边缘分化结合的阶段、功能分化的阶段，相应的内容在陆宇峰笔下表述为分割社会、分层社会和功能分化社会 [4] 。对于功能分化社会，其最基本的内容即是社会系统内部分化为政治、经济、法律、宗教等地位相等、功能不等的社会子系统，各功能子系统运作上封闭、认知上开放，相互之间具有结构耦合关系。

卢曼的这套社会系统论法学和功能分化理论同样适用于中国现代社会 [5] ，但目前断定中国已经完全进入功能分化的社会尚为时过早。在社会演变的大试验场中，影响中国社会演化的新要素和旧要素连接和碰撞产生的“化学反应”使得社会呈现出混乱但充满生机的状态，新秩序悄然形成 [6] ，理论则需先行。

系统论法学的创造者卢曼及其后来的研究者们明确且详细阐述了司法的中心地位，以及司法如何可能且必须作为法律系统的中心，从而建构起了以司法为中心的宏大法律系统理论。研究者们并在此基础上进一步提出了适合高度复杂社会的反思型法。

立法与司法的关系解读从“上/下”转为“中心/边缘”。何谓“中心”？何谓“边缘”？区分中心/边缘关系的标准，并非效力层级上的高低，其核心在于是否具有“不可取消性” [7] 。卢曼在《社会的法律》一书中曾专章描述过法院在法律系统中的地位 [8] 。陆宇峰从司法、立法和契约三种子系统出发，论述现代司法的“决断”属性和中心地位，现代司法具有“决断”属性，不仅不是立法的附庸，或对立法规范的单纯“适用”，反而占据法律系统的“中心” [9] 。泮伟江也描述了作为法律系统核心的司法 [10] 。

综合以上观点及论述，在系统理论中，为了保持法律系统不间断的运作，存着着必须运作的功能迫令，“禁止拒绝审判”在所有论及司法中心地位的论述中均被作为核心论述依据。对于法律系统来说，司法是不可取消的，任何一个案件经过立案程序后，法院必须在规定时间内予以审理并作出裁判。“禁止拒绝审判”原则导致了司法裁判的功能迫令。而立法则不是必须的，立法是政治和利益斗争的结果，某一项立法可能因种种原因被延后或取消。在法制尚不健全的年代或地区，立法的缺失并不必然导致司法的不足，法律系统亦不会停止运转。但如果法院关门，法律系统就无法裁判分配合法/非法的符码，法律系统便会立即瘫痪。因此，对于法律系统来说，立法可以被取消，司法不可被取消，司法居于更为核心关键的地位，而立法则处于边缘。但需注意这并不意味着法院比立法机关更重要，仅指必须经由司法来实现法律稳定规范性预期的核心功能。

鲁楠对立法的描述更加细化，他着重强调了立法是法律系统与政治系统的耦合点 [11] ，并以宪法为例，在比较了规范宪法学、政治宪法学、价值宪法学对宪法性质和功能的认识后，提出从功能主义的视角观察，宪法作为政治系统与法律系统的结构耦合，具有以下三重意义：第一，宪法凸显了国家系政治与法律结构耦合承载者，且这种新型结构耦合关系并不意味着政治与法律的统一，反而是使两者都获得了较大的自由，彼此之间存在强激扰，而且可以有效排除来自环境的其他激扰因素。第二，宪法具有自我套用的性质，其效力是由法律系统的运作所赋予。从法律系统的角度来看，宪法也是一部应予解释与适用的现行有效的制定法。第三，现代宪治得以实现的根本条件是政治与法律各自的运作封闭。鲁楠从政治与法律的耦合关系审视了立法的定位和功能，主要聚焦于宪法，而立法不仅包括宪法，还包括其他的实证法律和立法活动本身。

在功能分化视野下重述立法的功能，以此理清立法和司法的关系。具体来说，立法作为法律系统的边缘部分，在辅助法律系统运作上起着如下功能：第一，展开悖论，维持认知开放性。合法/非法的二元符码区分了法律系统与环境，促进了系统的封闭运作，也导致了法律系统自身的悖论、套套逻辑和矛盾。但系统论法学并不将悖论当作禁忌，避之犹恐不及，相反还将悖论当作获得新法律识见的钥匙 [12] 。在法律系统内部的运作的封闭性体现在二值代码的运作上。在法律系统的二值代码化运作之外，法律系统还存在着纲要的层面，作为对法律系统二元代码封闭运作的补充，增强法律系统在认知层面的开放性，从而形成法律系统运作封闭性和认知开放性的结合。而所谓的纲要，其实质就是借以判断合法/非法的标准或准则，其中最重要的就是实证法的条文。

第二，回应激扰，承担反思的功能。现代社会的立法被视为专家立法，是法律代码对各种信息的筛选与转译 [13] 。然立法如果不具有法律适用层面的可行性，那就有可能在法律适用中被“用进废退”的方式所废止。一方面作为边缘的立法则通过结构耦合的机制实现法律系统的认知开放，在政治商谈和利益博弈的平衡点处转化为法律文本，回应来自环境的激扰，另一方面纲要作为分配合法/非法二值代码的标准和指引，立法在司法程序和司法裁判结果上均对司法产生辅助作用，为实现司法正义和价值，立法需承担起反思的功能。

从历史角度来看，传统社会的立法诉诸永恒理性或上帝神意，是任意的政治命令。而现代社会不再诉诸外部的永恒自然，通过立法“创制”法律，符合程序的立法就能成为法律，这标志着现代法走向实证化。在法律大规模实证化之后，与之相协调的功能分化社会孕育而生，立法与司法实质上形成了紧密结合、互为条件的关系 [14] 。

因此，在新的历史背景和理论视野下，立法与司法是一种相互制约和补充的关系，立法的主要功能是满足司法判决之快速变化与修改的需要 [15] 。一方面，立法和契约作为纲要的重要部分，保障了系统的学习能力，使之不至于丧失对环境的适应性和敏感度。另一方面，立法和契约向司法输送信息和裁判依据，同时有待于司法过程为这种效力赋值。

系统论法学认为，法律系统的唯一功能在于稳定规范性预期。需要法律系统具有内在的统一性和自主性。而动态的法律统一性只能由司法维系：一方面，立法不断制造规范矛盾，司法则在有效规范中寻找更为适合个案的规范；另一方面，司法立足当下重构过去和未来，借助解释将立法规范的意义扩展到新的案件，并通过预估判决的后果进行确定或调整。在司法审查的场合，法院还基于上位法、宪法价值、立法权限等法律理由，通过肯定或否定立法规范的效力，再生产法律系统的统一性 [9] 。

那么，如果承认等级模式已不再适用解读当前法律系统中立法与司法的关系，与之相对应的以概念法学作为方法论基础的立法主导型法律体系也应面临结构性的调整。新的理论范式必须注意到中心与边缘的协同运作，能够为司法能动留出必要空间，以满足弹性多样的现实要求，又能够保障法的稳定性价值，防止司法侵蚀形式法治的底线，此外，还需要对立法施以必要的限制。