《电子商务法》第十七条规定：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。《中华人民共和国广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”。此外，《民法典》《反不正当竞争法》等法律规范中也有关于虚假宣传的规定。可以看出立法者均采用“虚假或者引人误解”来描述虚假宣传内涵，因此我国对虚假宣传的界定采用“虚假”与“引人误解”二选一结构 [2] 。所谓的“虚假”即指不真实，而“引人误解”则是指对商品或服务的宣传能够让消费者产生与客观实际不符的理解，并且误导其消费行为。

然而，有些学者对此持有不同看法。他们认为“虚假”和“引人误解”应该被视为一体而非二选一，强调“引人误解”是虚假宣传的核心属性。例如，孔祥俊指出，虚假宣传的实质在于“引人误解”，法律所禁止的正是这种能引起误解的宣传。他认为，如果某种宣传尽管不真实，但不足以引起人们的误解，那么这种情况可以交由市场自行辨别和解决，不必由法律干预。相对地，即便是真实的宣传，如果可能导致误解，同样应视为虚假宣传 [3] 。再比如李明德提出，虚假宣传的关键并不仅仅是商家对其产品、服务或商业行为进行了不真实的陈述，更重要的是这种不实描述误导消费者购买，侵害了其他竞争者的权益 [4] 。

虽然不论学界还是立法层面，都将“引人误解”作为虚假宣传的核心认定标准 [2] 。但是，笔者认为，脱离“虚假”去谈“引人误解”是不合理的，主要因为，首先，“引人误解”概念本身比较模糊，不同人对不同事物认知可能截然不同，究竟所用词句到什么程度才能引人误解很难有清晰的界定，若以能否引人误解作为核心判断标准则容易出现结果的偏颇；其次，因真实宣传但引起了消费者误解，这并非商家本意，总有矫枉过正之嫌。所以，笔者认为，虚假宣传应该以“虚假”作为第一性判断标准，在此基础上再考虑作为第二性的“引人误解”的有无。即如果主播实施了虚假宣传行为，则不用考虑是否会引人误解；如果既虚假宣传又引人误解，则二选一或二合一模式都不影响结果；如果没有虚假宣传，则需要对构成引人误解提高认定标准，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第十七条规定，认定商业宣传构成引人误解，人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素考量，所以在宣传真实情况下，采用该标准应当更加严格。而且，成立“虚假”的前提要足以使人相信，比如像“穿着其保暖内衣在‘冰星’上也能行动自如”之类夸大的广告词，因目前并不存在“冰星”，消费者能够凭借生活经验判断真伪，故有学者认为其属于虚假但不会引人误解的宣传 [5] 。但笔者认为，该类语句不足以使人相信，故无需讨论是否属于“虚假”的范畴，因为“虚假”的目的是以假乱真，如果所用词句本身就不可能达到该效果，就不属于虚假宣传的讨论范围。

在直播中，主播对商品的介绍对消费者购买往往起到了至关重要的作用，但是诸如直播的展示效果、直播间观看量、买家评价、甚至主播的身份等因素对销售的推动力也不能小觑。因此，虚假宣传的种类花样频出，本文将虚假宣传类型划分为以下四类：

1. 对产品价格的虚假宣传

所谓对产品价格的虚假宣传就是用虚假的低价格来促使消费者做出购买行为。比如利用“明天将恢复原价”、“全网最低价”等标语抓住消费者心理迫使其作出冲动购买决定，这不仅是对诚实信用原则的违背，还是对《中华人民共和国价格法》有关经营者义务的违背。比如在高某诉欧莱雅公司信息网络买卖合同一案中，原告通过欧莱雅公司官方微博了解到参加预售比双十一当天购买更划算，遂参加预售并付款，折扣率为50%。结果双十一当天，另一款产品重叠率达75%的套装折扣率低至32%，高某便将欧莱雅公司告上法院，法院认为欧莱雅公司作出的购买预售商品较双十一当天购买更划算的意思表示属于合同内容，应当受到该承诺的约束，构成违约，应向高静婷赔偿相应损失。²

2. 对产品本身质量的虚假宣传

产品或服务的功能、质量作为核心竞争力，是消费者首要考虑的问题。该种虚假宣传是指对商品本身作出不实描述，比如虚构或过分夸大产品的特性，功能、效果等。在李某杰与汕头市龙湖区牛某匠食品店网络购物合同一案中，本案争议焦点为主播是否构成虚假宣传和欺诈。主播在直播间宣称涉案商品牛肉丸的牛肉含量达到90%，而实际上含牛肉量比例仅为1%~2%。法院认为该行为构成虚假宣传和欺诈。³根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第十七条规定，对商品作片面的宣传或者对比；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；使用歧义性语言进行商业宣传等行为均构成虚假宣传。

3. 对直播间流量、用户评价的虚假宣传

在当今“流量为王”的直播带货模式下，有的主播为了营造供不应求的消费场面，购买专业“水军”、“职业刷手”进行虚假交易，虚构直播间流量、商品销售额、用户评价，从而刺激消费者在非理性的状态下消费。但这种做法一是扰乱市场秩序，欺骗消费者，二来误导商家，让商家作出错误的投放抉择，使直播电商市场泡沫进一步增大，长期来看不利于行业发展。

4. 对主播身份地位的虚假宣传

平台直播带货有个最显著的特征就是主播往往是消费者所关注、喜爱的主播，其凭借自身号召力、人格魅力，极大的影响消费者的决策。与明星代言不同的是，代言人与商家的利益关系不言自明，而带货主播也许原本是在平台时常更新视频的知识博主、穿搭博主、美食博主等等，消费者往往是对主播所发布的视频内容感兴趣而常年关注的粉丝，这样就拉进了主播与消费者的距离，更加容易获得大众的信任。但是正因如此，如果主播刻意隐瞒其与商家的实质性关系，佯装“中立”宣传、评测，那么消费者将更倾向于不怀疑宣传内容真实性，从而作出决策。

在惩治直播带货虚假宣传行为时，政府部门执法手段较单一，主要以整改、吊销营业执照、罚款为主。但是鉴于直播销售模式商品量大、涉及范围广、行为隐蔽等特点，一旦虚假宣传构成违法犯罪不仅会大面积侵害消费者权利，还会使百姓对整个直播带货行业产生怀疑。因此，政府部门缺乏事前监督，仅单一的事后监管显得力不从心。而且，当前并未建立主播准入机制，导致主播水平参差不齐，更加剧了违法行为的发生。

此外，近年来为了净化网络环境，整治直播带货中的违法行为，国家互联网信息办公室、公安部等多部门联合开展了多项专项治理行动，在行动期间确实能有效规范主播带货行为，遏制乱象产生。但这并不能形成常态化机制，专项行动一结束，违法行为又会慢慢滋生，而且，专项行动具有强烈的结果导向，其对法治的遵循、人权的保障也会带来一定风险。因此，建立一套针对主播虚假宣传的常态化事前监督机制很有必要。

目前，我国直播带货的模式主要分为自营模式和他营模式 [6] 。自营模式是指某品牌、旗舰店或者店铺自己在网络平台上开设直播账号，商品、服务的生产者、销售者或其内部员工作为主播进行直播带货的模式。自营模式可分为两类：一是本尊型，比如大家经常看到的果农在果园里直播卖水果的形式；二是职务型，即接受经营者直接管理的内部员工，或者是商品、服务的生产者、销售者及法定代表人、负责人。比如中国邮政旗舰店、故宫博物院网店等店铺中的员工进行直播，以及格力董明珠亲自直播等。他营带货模式是指以主播的名字开设直播间，以商品、服务的生产者、销售者、内部员工之外的人员担任主播的模式。根据主播的来源不同，主播的身份地位一般包含个人主播、MCN (Multi-Channel Network)机构主播、主播团体内的员工。比如李佳琦直播间、素人直播间等。

直播带货行业是以主播为核心带动的经济链条，正式因为上述不同的直播模式，导致主播与商家之间、MCN机构与商家之间、平台与上述主体之间关系混乱，各职业交叉重合，主播定位复杂，在劳动者、经营者、雇佣者之间模糊不定。

虽然我国自直播兴起后出台了多项相关规范性文件，但都是从各个细分领域的规定，没有专门界定主播责任的规定，而且部门规章和行业自律因缺乏国家强制力保障，在执行时最终都回到《电子商务法》《广告法》《反不正当竞争法》等法律中 [7] 。这些法律都对主播虚假宣传进行了不同侧面的规定，但是主播身份正如上述复杂状况一样在不同法律中有不同定位。比如在《电子商务法》中主播可能是电商经营者；在《广告法》中，广告发布者、广告经营者、广告代言人等多种身份都可能与主播身份契合，这导致实际归责时因主播存在多种身份竞合，无法直接适用某一法律明确主播责任 [8] 。

当前针对虚假宣传问题，监管和惩罚措施主要依赖于消费者的报告和权力机关的随机检查，有效的监管体系并未建立 [1] 。这一是由于信息技术的突飞猛进，传统的监管措施难以再规范“直播 + 电商”的新营销模式，再加上平台逐利性的本质，极易导致在监管态度上和监管技术革新上的怠惰，造成消费者维权难度大增。相较于标准的电子商务模式，网络直播带货的最大特点之一就是其实时性，即现场展示商品和即时成交的销售模式。大量商品推介和销售在几个小时乃至几分钟内迅速完成，但通常不会留下文字或档案记录。大部分直播内容在直播结束后平台不能提供回看功能，一旦消费者需要证明主播存在虚假宣传，其从直播中提取和固定证据难度大大增加，相应的，负责维权的相关部门也可能面临着没有足够证据的困境。再者，平台作为商家与消费者间“中立者”的角色存在，消费者对其信任度还是比较高的，平台本应就对其签署的商家的营业规模、信用等级等信息全面掌控并以一定的方式提示消费者，但是目前看来并没有。

随着我国法治化进程的深入，数字型、服务型政府的概念被广泛提及于各个领域，行政约谈以其提前介入、柔性执法的独特优势广受行政机关的青睐。在消费者维权领域中，全国各地纷纷出台具有地方特色的行政约谈制度，比如宁波慈溪已经形成了一条数据分析 → 实地走访 → 民意约谈 → 点评整改 → 培训建站 → 工商转流 → 自行和解 → 及时反馈的新型维权模式 [9] 。行政约谈实践先行于立法，为制度建设提供了大量优秀案例和宝贵经验。在直播带货语境下，市场监督管理部门可以利用12315数据集成优势，对一定时间范围内消费者投诉举报较多的领域开展消费维权集中约谈，约谈对象可以包括同一领域内违法的商家及主播，更可以包括没有违法的商家及主播。约谈内容可以包括学习相关法律法规、分析消费者投诉情况、通报虚假宣传投诉案例并点评等，让商家或主播一同学习。同时可以适时引入中国广告协会参与行政约谈，共同指导、监督商家及主播。不同于专项行动的间断性，行政约谈可以利用12315平台建立常态化机制，通过柔性的、平等的沟通调和经营者与消费者的关系，可以对那些处于问题大、矛盾突出的销售领域但尚未违法的经营者提前介入监管，给予提醒，防患于未然，体现了行政执法的主动性。此外，相关部门还可以采取对财经、医学等特殊领域的带货主播进行资历审查的措施，对主播资格进行监管，提高行业人员素质。还可以加强对消费者的宣传教育，提醒他们在参与电商直播时，做到全面评估商品价值，减少冲动消费；购物时，运用录屏、录音和截图等手段保存证据。

因为直播带货行业主体关系复杂，不仅要明晰各方主体的法律关系，还需要准确定位其在《电子商务法》《广告法》中属于哪一类型的主体，才能明确法律责任的归属。

自营模式下，主播有两种身份。一是主播本身就是经营者，根据不同法律，其即是电子商务经营者，承担《电子商务法》划定的电商经营者的责任义务，还可能是《广告法》中的广告主、广告经营者、广告发布者，根据《广告法》的规定承担责任。二是主播是经营者的员工，属于劳动关系。该情况下主播宣传的内容通常是经营者事先制作并提供，主播只是依照经营者安排直播带货，如果涉及虚假宣传根据《民法典》关于用人单位责任的规定，应当由经营者承担责任；如果在直播过程中，主播违反原定直播设计好的台词，擅自发言构成虚假宣传的，因该理解为有故意或重大过失，经营者可以向其追偿。

在他营模式下，主播的来源通常有三种，分别是个人主播、MCN机构主播、主播团体内的员工。个人主播与经营者或MCN机构之间、MCN机构主播与经营者之间都属于委托关系，在归责上类似。主要以主播与委托方签订的委托合同对直播事项的自由度区分责任。具体来说，如果个人主播完全按照经营者提供的内容带货，因其不是经营者的员工，可以认定为广告代言人，承担《广告法》第五十六条第二款，三款所规定的民事赔偿连带责任；如果主播可以自我掌控直播发布的内容、发布时间，此时主播发挥了广告的设计、发布等作用，其并不依附于经营者，那么应承担广告经营者、发布者的责任。MCN机构主播同理，若主播与MCN机构签订的协议重在对主播的管理，其更多遵循的是委托方的意志内容，承担广告代言人责任；若主播人气高、地位高，那么其通常与MCN机构签订的协议重在合作而弱化管理，此时主播对直播内容有较强的控制权，其应承担广告经营者、发布者责任。至于主播团体内的员工在直播带货时虚假宣传，参照关于用人单位责任归责方式即可。

值得一提的是，现阶段头部主播的营销影响力和流量变现力甚至超过当红明星，正因如此，一旦其虚假宣传造成的影响范围极大，必须对该类人员的加强教育，有必要对其选品义务、台本核实义务提出更高要求。以至于有学者认为该类主播人格品牌的影响力已不弱于产品品牌自身的影响力，此时该类主播已经起到了销售者的功能作用，应让其承担销售者责任 [7] 。

平台为经营者提供交易场所，成为连通商家和消费者的中间角色，理应发挥其“看门人”作用，承担监管职责。平台在落实经营者名称、地址、联系方式等身份核验和日常管理工作外，还需要针对直播带货的新特点，建立更多样化的监管手段，以维护消费者的权利。在证据固定上，首先，依据《网络交易监督管理办法》规定，平台对直播内容至少保存三年以上，笔者认为，三年的设置是与民法上诉讼时效的规定相配合，便于消费者收集提取证据。其次，面对海量的数据，平台可利用云存储技术分类做好视屏录制，确保使用时能有效检索，便于监管部门分析认定。但是考虑到实现难度和可行性问题，可先对影响范围广，有违规风险的直播进行针对性的录制。

再者为了更全面维护消费者的知情权，平台可以建立分级公示机制。要求对所有直播间建立信誉等级并在屏幕的显著地方公示，信誉良好的直播间等级就高，对于多次被投诉举报并证实虚假宣传的直播间就降低信誉等级，甚至可以对主播采取禁播、罚款等措施，同时信誉等级也可以和平台推流挂钩；再比如可仿照微博设立平台的直播间认证机制，由直播间主动申请，平台进行审查认证并在显著地方公示，商家以此获得平台背书，彰显自己的信誉。还可以利用人工智能技术对商家信息公示与否、流量是否造假，主播宣传用语是否符合规范等情形予以监测，加强在直播进行时中的监督。