关于法律与道德的关系，它们之间具有一种天然的内在联系。正如亚里士多德所说：“法律的实际意义应该是促成全部人民都能促进正义和善德的制度 [1] 。”可见，正义与善的道德原则始终是法律制定的基础和价值取向，“法是最低限度的道德”。虽然法律具有国家的强制性但是法律并非万能的，他不能涉及社会生活的各个领域，是在一定的范围内予以有效的保障。如果恣意扩大法的调整范围，必然会受到社会的抵制而无法获得真正有效的执行 [2] 。所以在一些法律无法涉及的领域中，道德便发挥了重要的作用。道德通过影响人的意识和行为，引导人们做出符合社会期望的选择，从而填补了法律的空白。公序良俗原则正是这样的存在。公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的合称。其中，公共秩序是指因直接涉及公共利益而应由全体社会成员共同遵守的基本秩序，包含政治秩序、经济秩序与社会秩序；善良风俗也称社会道德，是指由社会全体成员所普遍认可、遵循的一般道德准则。善良风俗包含两个方面，一是社会普遍承认的伦理道德；二是某个区域或特殊共同体普遍存在的风俗习惯 [3] 。据利明教授的观点，公序良俗在民法中的作用在于通过确立最基本的道德标准来维护社会生活的有序发展。在民事活动中，公序良俗强调了民法主体必须遵守社会广泛认可的道德准则，并且坚持基本的行为规范 [4] 。在婚姻家庭案件中，因为历史性、地域性等原因，存在着诸多无法依据既有的法律规定来解决的情况，而需要借助合理的道德标准来解决。作为民法基本原则，公序良俗原则发挥其在婚姻家庭中的价值宣示与裁判补充功能，赋予了裁判机关在婚姻家庭案件中有限度的自由裁量权。同时，公序良俗原则也有其独特功能，即引致功能。公序良俗的内涵源自社会的一般认知，而社会观念往往与时俱进、日新月异。相比之下，法律作为一个相对封闭的体系，不可能对此种发展步步紧随；法律强制性规定不可能涵盖无余，需要予以补充。因此，需要一种机制作为媒介，将价值与社会生活需求导入法律规范之中，弥补法律与社会生活之间因技术分割而造成的区隔，体现为现代民法“私法公法化”现象 [5] 。因此，公序良俗原则既有助于弥补强行法规定的不足，也有助于在婚姻家庭案件中弘扬社会公共道德，建立稳定的社会秩序。

所谓习俗，是人们运用它来划定身份、调整行为等，对人们进行地位的划分、制止战争，维持着人类社会的秩序，为人类的其他社会活动提供了最基本的保障的规则。而在文字和国家产生之前，没有形成国家成文法时，人们把这些规则认为是社会习俗。在文字发明以后，成文的法律开始出现了。这时有些习俗开始转变为法律、有些习俗被排除在正式法律门槛之外 [6] 。眭鸿明教授曾经分析过：在历史上，习惯的最终去向一般有四种情形：一是由国家法律认同为“习惯法”，将其纳入法律体系；二是由国家通过立法程式，直接将民间有益的习惯，纳入成文的法律规范之中，成为制定法规则的细胞；三是依旧生存于国家法律之外，继续其“习惯”性质的延续，并由这种“习惯”构成一个“习惯调整”系统，指导一定社会主体的行为；四是某些习惯将不再存在，被变迁的时代所掩埋 [7] 。所以，从法律诞生的那一刻起，习惯和法律就一直共存于人类社会中，各自调整着不同领域的社会关系。基于习俗的法律也往往被现代法学家称之为习惯法。因此，习俗与法律是一种“共存”的关系，它们都是一种社会规则，两者共同维系社会生活秩序的稳定。比如经常讨论的“好意施惠行为”，实质上就是社会上增进情谊的行为，日常生活中随时都在发生。我们可以很直观的明白这些行为的出发点都是基于社会与人之间的情感的连结，是在社会风俗习惯影响下作出的一种道德行行为，这样的行为没必要受到法律的规制，法律需要预留一定的空间让风俗习惯来解决人与人之间的纠纷 [8] 。与此同时，国家法的局限在于其调整范围的有限，其具有普遍性、稳定性的特征导致不能满足社会对国家法的需求。在法律规范存在“空白”区域时，社会习俗的存在能弥补现行国家法的不足。在民法领域，这样的例子可能体现在一些涉及婚姻家庭、邻里关系或传统习俗的纠纷上。例如，在某些地区，有一种社会习俗是在家庭成员去世后，其遗产应该按照特定的传统方式进行分配，而不是完全遵循现代继承法的规定。这种传统习俗可能基于家族的历史、文化和价值观，并且在当地社区中被广泛接受和遵循。然而，当这种传统习俗与现代继承法发生冲突时，法律可能会面临空白或模糊地带。在这种情况下，社会习俗可以作为一种重要的参考和补充，帮助法院或调解机构理解当地社区的习惯和期望，并据此作出更合理、更公正的裁决 [9] 。

当然，这并不意味着社会习俗可以完全取代法律。法律是社会秩序的基石，具有普遍性和强制性。但在某些特定情况下，社会习俗可以作为法律的重要补充，帮助解决一些法律无法直接解决的问题。同时，法院或调解机构在处理纠纷时也应该充分考虑当地社区的习惯和期望，以确保裁决的公正性和合理性。

本文为更多搜集公序良俗在婚姻家庭中适用的案件，以“中国裁判文书网”数据库为载体，选择“公序良俗”、“婚姻家庭”为关键词，时间跨度为2021年至2024年，选择“判决书”和“民事案由”，共检索到202个裁判文书样本，其中42个为无效案件，剩余160个为有效案件。由此可见，公序良俗原则在民法体系中起着非常重要的作用。下述是从不同角度分析现状：1) 按照程序类型划分。如 图1 所示：高院1篇，中院53篇，基层法院是106篇。单从民事案件的文书数量来看，基层法院多于中院，中院的多于高院，高院的较少。但从中院的数量以及文书内容的对比后，可以发现很多涉及婚姻家庭且适用公序良俗原则的一审案件之后都会到二审程序，那么是不是意味着对于公序良俗原则的适用并没有得到原被告的认可。2) 按照地域划分。如 图2 所示：在我国，河南省的相关案例最多，其次集中在广东、云南、福建等南部沿海地区；东部沿海主要集中在山东省和上海市；中部地区的数量也不少，主要集中在湖北省、湖南省、江西省等省份。总体上看，在我国西北地区、西南地区案件数量较少。3) 按照案件的案由分类。如 图3 所示：公序良俗原则在婚姻家庭中的适用范围非常广，案由包括“不当得利纠纷”、“婚姻家庭纠纷”、“婚约财产纠纷”等18个类别，其中“婚约财产纠纷”和“赠与合同纠纷”占三分之二。通过对其他案由类型的文书内容分析，像“不当得利纠纷”、“返还原物纠纷”、“合同纠纷”、“确认合同无效纠纷”、“确认合同效力纠纷”，本质也和“赠与合同纠纷”没有本质区别。故，在160个的案件样本中，公序良俗原则在婚姻家庭中的司法适用所涉及的案由最主要的是两个类别，即“婚约财产纠纷”和“赠与合同纠纷”。所谓的“婚约财产纠纷”，实际上是关乎彩礼的问题，即按照中国的地域习惯，在男方意与女方结婚之前会进行订婚也就是存在下聘礼的民俗习惯。双方会商定彩礼的具体金额，举办订婚仪式，之后再进行结婚仪式 [10] 。但是在男方给予女方彩礼之后，男女双方会因为诸多原因而导致，最终面临退婚，此时就会涉及到彩礼归还的问题。而导致不和的原因有很多，比如双方认识时间较短；订婚后发现性格不和；或者是订婚后某一方被发现有不良作风；甚者还有些情况是女方被发现恶意骗婚。如在符某诉任某一案中¹，经法院查明，原告给被告在订婚时给付彩礼68,000元，金手镯一枚价值14,104元之后，双方在谈婚期间共同生活近两个月时间，之后双方各自外出务工。在外务工期间双方因琐事争吵不断，被告将原告电话、微信拉黑，从而导致不和要求退换彩礼。又如倪某诉王某等人一案中²，经法院审理查明，原告倪某与他人存在不正当关系，从而导致婚约关系解除。而公序良俗原则在“婚约财产纠纷”中的适用存在着不同法院不同适用的现象 [11] 。有些法院会在说理中指明，比如“给付彩礼是准备缔结婚姻关系的当事人一方为促进双方感情、缔结婚姻关系而按照民间习俗给付另一方当事人金钱、财物的行为。如果双方未能缔结婚姻关系结婚生活，应该按照公平原则和公序良俗原则退还彩礼”，在最后适用时也援引了民法典第十条作为判决的依据。但有些法院在说理中用公序良俗原则判定应该归还彩礼，最后并没有援引公序良俗原则相对应的法条，而是援引《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)第五条的相关规定。另，还有某些法院在此类案件中，在说理和法条适用上均只是适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)第五条，并不是依据公序良俗原则来作出判决。同类问题在“赠与合同纠纷”中也存在。比如在孙某诉刘某等人一案中³，经法院审理查明，本案中毕某将与原告孙某在夫妻关系存续期间的共同财产在未征得原告同意的情况下，擅自赠与被告刘某，违背夫妻间的忠诚义务，违背公序良俗原则。该赠与行为损害了原告对于夫妻共同财产的平等处理权，违反了法律的相关规定，该赠与行为应为无效，故原告的诉讼请求一审法院予以支持，并依据民法典第八条等相关规定作出判决。而在张某诉梨李某等一案中⁴，经法院查明，李某宜对郑某已婚的事实系知情的，其在知情后与郑某保持婚外不正当男女关系的行为已违反了社会公序良俗，但在最后判决时并没有援引相关法条。

向一般条款逃逸指的是，在法律有明确具体规定的情况下，法官在裁决时，不直接适用这些具体规定，而是转向更为一般、抽象的法律原则或条款进行裁决的行为。从法律的角度来看，这种行为并不被鼓励，因为它可能导致法律适用的不确定性和不公正性。例如在泸州继承案中，适用公序良俗一般条款，拋弃继承法。除此之外,还有一种向一般条款逃逸的非典型表现，即在有可以适用的规则之时，依然适用公序良俗一般条款。例如将公序良俗原则或概念与其他法律规定并列适用。比如在“婚约财产纠纷”中，在样本中总共有65个案件，其中33个均未适用公序良俗原则，而是适应《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)第五条。根据法律效力位阶，此法条在解决“婚约财产纠纷”中解决彩礼问题发挥着重要作用，法律解释的效力同法律一样，为彩礼问题提供了明确的法判决依据。因此，在法律有明确的规定下，法官应该先适用此条规则。但是，各地法院的判决中出现了各种模式。下列将“婚约财产纠纷”标作“A”；在文书中使用公序良俗原则标作“b”最终判决依据中援引《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)第五条标作“c”；援引民法典第八条标作“d”。研究各地法院的判决，可以发现在判决文书中存在“A = b + c”、“A = b + d”、A = b + c + d”的模式。所以在许多案件中已经有明确的法律依据，但是法官直接适用公序良俗原则或者是结合公序良俗原则一并适用，这样就造成了公序良俗原则被借助向一般条款逃逸的现象 [12] 。

在婚姻家庭案件中，如上述 图1 所示，有很多当事人在一审裁判后并不认可一审判决而选择了上诉。但是在二审程序中改判的案件很少，基本都是维持原判。这说明对于婚姻家庭案件，基层法院的判决结果是符合法律规定和客观公正的。但是当事人选择上诉，说明在法院作出的审判中必然存在笼统适用公序良俗原则的问题，仅仅是提到这一原则，而未做到结合具体案件合理解读。通过对文书内容的对比，很多法官在具体适用公序良俗原则否定原告和被告的请求时，通常只是简单地罗列其违反公序良俗原则，缺乏对具体情况进行分析来解读适用公序良序原则。如在杨某诉兰某等人一案中⁵，经法院查明，张某在婚姻关系存续期间，未经原告同意的情况下，通过向被告发送微信红包、赠送现金红包等形式，将夫妻共同财产私自赠与被告，被告亦非善意取得，该赠与行为违反了公序良俗原则和婚姻伦理道德，应认定该赠与行为无效。在王某诉高某等人一案中⁶，经法院查明，饶某华与王某秀系夫妻关系，二人对婚内财产并未特别约定分别所有，在夫妻婚姻关系存续期间所取得的财产，应为夫妻共同财产，归夫妻共同所有。现饶某华与婚外异性高某不正当交往，其未经王某秀同意在婚姻关系存续期间向高某转账大额款项的赠与行为，已经超出了一般家事代理的范畴，构成无权处分，该赠与行为事后亦未得到王某秀追认，侵害了王某秀的合法权益，明显违反了法律规定和公序良俗原则，应属于无效民事法律行为。诸如此类的阐述在判决书中不胜枚举。甚至在有些案件中，公序良俗原则直接成为酌定金额的依据。在樊某诉徐某的一案中⁷，本院认为，原被告双方虽未登记结婚但确已共同生活，且导致双方未办理结婚登记手续的过错在于原告，结合原被告在订婚后及此后的共同生活中均支出相关费用，根据公平原则、公序良俗原则，本院酌定被告退还原告一半彩礼即30,000元。因此，在适用时没有结合具体案件对公序良俗原则解读，直接导致的结果是原被告不服判决结果而选择上诉，长期以往法律的适用以及法理情的统一都不会有效地贯彻与实施 [13] 。

从法律适用的角度来看，在现行法足以提供判决的依据时，不能轻易地适用原则。由此可见，公序良序原则是在弥补现行法强行性和禁止性规定不足时才会适用。否则，不仅不符合法律适用的规则，而且也会很容易成为限制公民个人权利的“口袋条款”。在婚姻家庭案件中，公序良俗原则存在被扩张适用的现象。可能法官是认为在援引准确具体的法律规范之前，在说理部分添加公序良俗原则可以增强判决的合理性。然而，实践中，法官适用公序良俗原则用于增强判决说服力时并不能发挥其该有的作用，而慢慢地变成了滥用。在吴某诉吴某等人一案中⁸，法院一审依照《中华人民共和国民法总则》第八条之规定作出判决，在二审中法院同样认为，一审法院根据查明的事实所作判决，合情合理合法，亦符合公序良俗原则，说理充分而予以确认。法院仅仅只是援引公序良俗原则作为裁判依据，而该法条仅仅只能表示民事主体在从事民事活动时要遵循公序良俗原则，至于违反公序良俗原则的法律效果是在其他法条之中。故仅凭公序良俗原则作出判决很容易造成该原则的扩大适用。

针对向一般条款逃逸，特别是在处理“婚约财产纠纷”等具体案件时滥用公序良俗原则的现象。首先，法院应加强对法官的培训和指导，明确在裁决案件时应优先适用具体法律规则，而非轻易转向一般法律原则。法官应深入理解法律规则的立法意图和适用范围，确保裁决的准确性和公正性。其次，对于涉及公序良俗原则的案件，法院应建立严格的审查机制。在适用公序良俗原则前，法官应充分论证其必要性，并明确说明为何具体法律规则不适用 [14] 。同时，法院应加强对公序良俗原则的解释和适用，避免其被滥用或误用。此外，法院应加强对判决文书的规范和管理。在文书中使用公序良俗原则时，应明确标注并解释其适用理由和依据。对于同时适用公序良俗原则和具体法律规则的案件，法院应明确两者的关系和作用，避免混淆和冲突。最后，法院应加强与社会的沟通和交流，提高公众对法律规则和公序良俗原则的认识和理解。通过普及法律知识，增强公众的法律意识和道德观念，减少向一般条款逃逸的现象发生。

在司法实践中，对公序良俗原则的适用需要深入结合个案的具体情况以及当事人的诉求，避免将其简单化为“万能钥匙”。法官在裁决时，必须详尽地分析案件事实，并针对案件的特点对公序良俗原则进行具体阐释。这不仅有助于让当事人明确自己的行为是否违反了公序良俗，还能具体指出是违反了哪方面的“公序”或“良俗”。通过具体的解释和说明，当事人能更清晰地理解法律原则的内涵和适用范围，同时也增加了裁决的可接受性和公信力。在具体阐释公序良俗原则时，法官应当结合案件背景、社会普遍认可的道德准则和伦理规范，以及法律条文背后的立法意图和目的。这要求法官不仅要有深厚的法律素养，还要有丰富的社会经验和敏锐的观察力，以便能够准确地把握案件背后的社会价值和道德伦理。

另一方面，在面对类似或相同的婚姻家庭案件时，不同的法官之间可能存在认识上的分歧，导致裁判尺度的不统一。为了消解这种分歧，提高婚姻家庭案件裁判的公信力，法院应当对公序良俗原则进行比较和类型化分析。通过对类似案件的梳理和研究，法院可以总结出一些共性的问题和规律，形成统一的裁判标准和尺度。这不仅有助于减少法官之间的认识分歧，还能提高裁判的效率和准确性 [15] 。

在司法实践中，法官在适用公序良俗原则时应当遵循严格的逻辑顺序。首先，当存在明确的法律规则时，法官应当优先适用这些法律规则。公序良俗原则主要在法律规则出现空缺，或者现有法律规则之间发生冲突，导致无法直接适用时，才发挥其补充和调节的作用。同时，法官在决定适用公序良俗原则时，必须充分阐述其理由，以确保法律适用的合理性和公正性。只有当民事主体的私法自治行为可能破坏社会最基本的道德秩序时，法官才有必要援引公序良俗原则来进行判断。这正如曾世雄先生所强调的：“当行为(作为或不作为)出现失序，且法律中无明确的强制或禁止规定可用时，公序良俗原则才发挥其补充作用。然而，公序良俗并非无条件适用，它通常需要在法律明文规定下被提及和应用，以体现其法源特质。因此，这一原则的重要性常常容易被忽视。” [16] 。

因此，法官在司法实践中应当审慎地运用公序良俗原则，既要尊重法律规则的优先性，也要在必要时充分发挥公序良俗原则的补充作用，以维护社会的道德秩序和公平正义。