在经济发展进程中，市场会因多个经济主体的参与变得复杂，经济主体间因追逐利益而产生的不正当竞争行为不可避免地会造成市场秩序的紊乱。这种恶性竞争行为通常表现为：经营者的集中、滥用市场支配地位、市场垄断等等。面对这些复杂的商业行为，难以依靠市场自身进行调节，国家成为了规范经济秩序的一个重要主体，法律成为了其重要的规范工具。因此，立法机关制定《反垄断法》，对经济主体竞争行为加以规定，并搭建完善的反垄断行为的二元法律责任体系，利用行政处罚和民事损害赔偿惩罚违法经营者，引导市场经济主体约束自我行为。从威慑理论来看，法律责任的设定是为了规制与预防违法行为、保护社会整体利益的损失。为了更好地保护经济秩序的平稳发展，2022年新修订的《反垄断法》进一步强化了反垄断法律责任，增设反垄断民事公益诉讼等举措规制新兴的平台垄断行为。法律的修订当然具有进步性，但新修反垄断法并未真正解决反垄断行为二元责任体系的问题，对于学界关于行政处罚下二元模式的争议尚没有回应，行政处罚与民事损害赔偿的适用冲突也未得到解决，法律责任的威慑效果还未得到改善。在这一问题上，贝克尔在传统威慑理论基础上创造出的“最优威慑理论”成为了法律责任的理论基础和适用指引。

为了实现最优威慑目标，保护市场竞争主体的积极性，促进我国经济的良性发展，对反垄断法二元责任体制进行细化研究，全面分析法律责任实施对违法经营者的威慑效果，是必要且急迫的。首先，反垄断行政处罚旨在对违法经营者进行制裁，以恢复市场的竞争秩序。然而，行政处罚本身不直接解决受害者的损失问题，因此法院在处理垄断行为引发的损害赔偿案件时，需独立考虑受害者的具体损失。其次，如果受害者通过市场机制或行政处罚的间接影响已经得到了一定的补偿，法院在审理损害赔偿案件时应考虑这一因素，以防止对违法行为人的双重惩罚。这涉及到评估市场竞争秩序恢复的实际效果，及其对受害者利益的具体影响。最后，探讨当前二元执行体制的威慑效果，需要分析行政处罚和法律赔偿责任的配合与互补性，以及这种体制是否促进了对垄断行为的有效制裁和对受害者的合理补偿。综上所述，确保垄断法的执行不应止步于制裁违法者，还应关注对受害者的实际补偿，这对于实现反垄断法的最优威慑目标至关重要。通过深入分析和评估，可以进一步完善我国反垄断法的执行机制，使其在实践中更加公正有效。

中国反垄断法首条明确阐述了其法律目的，一是面对经营者，法律要确保市场运营环境的公平正义，严厉防范违法垄断行为，保障国家经济效益的提升；二是面对消费者与社会整体，法律要打击违法行为，确保个人与社会整体的利益不受侵害，为社会各行业从事经济建设的主体提供一个有序良性的发展环境。实现这些目标的基本途径仍然是通过有效的预防和制止垄断行为。预防和制止垄断行为也是反垄断法的直接价值目标。立法通常通过设定法律责任来实现预防和制止垄断行为的目的，而威慑理论是设定法律责任的重要价值根据 [1] 。法经济学中，威慑理论旨在通过让违法者承担显著的代价来消除违法行为所获的经济利益。与该理论有同样规制违法行为逻辑的还有贝卡利亚的功利主义、霍姆斯的法律预测理论。这两个理论也是威慑理论形成的基础。众多法学理论认可通过让违法者付出代价从而消除他们所获得的利益，促使“威慑”被学术界广泛认可为法律的一个核心功能。正如英国学者鲍桑葵所说，任何法律都必须有其根据，即根据某种明确的观点或信念，否则便无法解释且毫无意义 [2] 。因此，面对经营者的垄断协议、集中或滥用市场支配地位等违法行为，法律规范和执法司法机关应贯彻“对因违法行为遭受损害的主体进行补偿，对实施违法行为的主体加以威慑”这一思想，从而减少或避免破坏社会主义市场经济发展环境的不法行为发生。

(一) 以威慑理论为基础的法律责任设定理念

在贝卡利亚时代借助威慑理论设定法律责任的理念具有单一性，威慑被认为是刑罚的主要目的， [3] 仅被用来惩罚刑事犯罪活动。因为，相较于贝克尔提出的现代威慑理论，贝卡利亚并不关心违法行为人所获得多少利益，正如他在《犯罪与刑罚》中提出的“法律的主要目的应是预防犯罪，而非仅仅惩罚犯罪”，其针对的是对社会总体利益造成净损失的行为 [4] 。这一传统理论认为严刑能有效威慑违法，这也是威慑理论的显著优势。但由于未能深入探讨违法行为发生的深层原因，即行为人背离法律规定，承担重大风险实施违法行为的意图，导致传统威慑理论在预防犯罪这一主要法律目的上存在局限性。在此问题上，贝克尔提出的现代威慑理论改进了对违法行为动机的解释，认为个人在其违法行为的预期效用超过从事合法活动的效用时，更倾向于违法。此外，基于科斯的交易成本理论，贝克尔提出，法律制裁的目的虽是要获得最大的威慑效果，但在压实法律责任过程中应当选择成本代价最小的，对社会资源损耗最少的，力求立法、执法与司法机关在惩罚犯罪过程中实现投入与收益的平衡。而无论是行政责任还是刑事责任，实现惩罚目的的重要方式是剥夺行为人的某些权利，如人身自由、政治身份、金钱等，这一行为能够最大程度的规范行为人遵守法律。此外，在刑事责任中的行政处罚，如没收违法所得、罚款，不仅起到惩罚违法行为人，打击违法行为的效果，其公开透明的处罚结果又能发挥威慑社会一般人的作用，具有较好的威慑效果。而在民事责任领域，则是通过提高违法行为人的违法成本，从而消极降低违法犯罪收益来发挥威慑效果。假设违法排污的企业通过逃避处理污水增加自己获得的经济利益，此时司法机关只有对其判决比其获利还要高昂的损害赔偿，使得违法企业的违法收益与应支付的损害赔偿成负比，就能有效发挥威慑效果，而法院在判定损害赔偿额时，关键在于了解违法行为人侵权所获利益与所承担的成本。

(二) 以适度威慑目标为指引的反垄断法律责任设定路径

经济法作为一门独立学科，直接调整目标是解决特定的经济问题。而属于经济法分支之一的反垄断法，其直接调整目标应当是解决违法垄断行为。如前所述，法律责任的设定一般需要思想理论的指引。在威慑理论发展的更加完善的情况下，19世纪40年代美国联邦上诉法院法官波斯纳注意到了威慑理论，他为威慑理论的适用创造了一个新的方向，即将威慑理论应用于反垄断法中。威慑理论的适用从刑事领域拓展到了民商事领域。威慑成为了反垄断制裁最重要的价值目标 [3] 。至此，反垄断法中的行政处罚与民事损害赔偿在预期和实际的适用效果上有了统一的理论基础和价值标准，二元责任体系功能也需要以威慑理论为标准重新衡量。比如损害赔偿制度以往仅有填补损害与公平补偿价值功能，但威慑理论丰富了损害赔偿制度的功能，不仅能实现私法自治，还具有公法规制作用。换言之，损害赔偿制度在反垄断法责任体系中，一是要发挥填补作用，避免受害者因侵权行为获利；二是要发挥威慑效果，表现法律的权威性，防止违法行为人实施不法活动。所以，法院在评判受害者因侵权行为而遭受的损失时，应将威慑效果考虑在内。此外，为了有效内部化违法垄断行为的外部成本，反垄断法的行政责任与民事责任所产生的威慑利益需要与垄断行为的社会成本相匹配。因此，将损害赔偿和行政责任纳入一个统一的威慑效果评估体系， [5] 并消除民事责任与行政责任在法律条文上的隔离和现实适用中的冲突，能够为制止反垄断行为提供一个具有最优威慑效果的法律责任体系。

法律责任是维护法律权威和实施法律条文的重要保障，是实现立法目的和维护社会秩序的重要工具。制止垄断行为的发生，推进经济进步需要反垄断法的二元责任体系。行政责任所代表的公权救济以及民事责任所代表的私力救济，对规制垄断行为的效果在司法实践中表现出了较大的差异，一方面是由于反垄断执法机构在打击垄断行为工作中，具有明显的优势地位和强大的国家力量；另一方面则是因为民事损害赔偿责任在现实适用中较为困难。

(一) 反垄断法行政责任体系的威慑效果

(1) “没收违法所得”寸步难行

虽然和大多数国家一样，我国反垄断法采取了二元化的法律责任体系，但由于我国国情和经济发展的自身特点，具体适用中更倾向于以行政处罚为核心，在反垄断法中表现为没收违法经营者的非法所得和加处罚款。在经济型犯罪中，没收违法所得是必不可少的行政处罚形式，内在理论依据可以追溯到古老的法律原则“任何人不得从自己的错误行为中获益”。但我国反垄断执法机构在惩罚垄断行为时，极少选择没收违法所得。这主要是因为没收违法所得的处罚方式的透明度不高，实践中违法所得的计算尚缺乏统一标准，无法准确预期，呈现出很大的模糊性 [6] 。事实上，在实际执法中，违法所得的计算标准尚未统一化，这导致执法机构和违法行为人难以准确预测可能的法律后果。这种缺乏统一标准的现状不仅影响了执法的效率，也降低了法律规定的预见性和威慑效力。这对落实没收违法所得行为造成了极大的阻碍。实际上，没收违法所得的适用除了存在实践困难，在理论上也存在争议。虽然没收违法所得已经成为了《行政处罚法》的六大处罚措施之一，但竞争法学界认为这一规定缺乏事实和理论依据。首先，欧美等国家鲜少将没收违法所得视为反垄断法行政处罚方式之一，为限制行政权的扩张，在规定行政罚款外，很少规定其他有关财产的行政处罚。其次，我国反垄断法“罚款 + 没收违法所得”并行可能会导致威慑过度，不利于企业发展和经济进步。面对这些理论争议以及国家对经济效率的重视，执法机关多以罚款的形式进行威慑。而对违法行为人的妥协让步事实上削弱了罚款本就不重的威慑效果，让侵权责任人在经济活动中更加无视法律规定。且这一妥协无视了经营者从事违法行为的根本目的，打击违法行为的力度也就不值一提。所以，重视“没收违法所得”在反垄断法律责任体系中的地位和必要性，不仅是打击反垄断行为和推进市场公平的重要工具，更是威慑理论的重要价值。我国反垄断执法机构在没收违法所得上的窘境亟需通过理论厘清和实践确定来改变。

(2) “罚款”威慑力度不足

最优威慑理论认为，通过罚款可以消除侵权行为的预期净利润，有效遏制违法经营者的垄断行为 [7] 。我国反垄断罚款制度经过多年的适用，对违法经营者产生了一些威慑，但受罚款的单独适用、罚款金额的限缩、法律漏洞等因素影响，罚款制度的威慑力度还是不足。第一，罚款的单独适用是现实中没收违法所得操作困难和理论上避免反垄断法行政处罚二元并行带来威慑过度的结果，也是反垄断机关更倾向的选择。这一行为确实避免给违法经营者造成过重的处罚，但也偏离了法律原本的规则设定。执法机关对法律规定的选择性适用，本意是纠偏，避免威慑力度过重挫伤经济发展，但长久的单独适用罚款制度，也会助长违法经营者的气焰，损害良性的经济市场。第二，现行反垄断法“10”的罚款金额上限借鉴了欧盟，“1”的下限则是考虑到了中国的习惯做法。但到底是对产品销售额还是总销售额的限定，从法律原文无法推断，根据立法解释，应当是对总销售额的限定。实际操作中则选择了较轻的依据产品销售额进行罚款，罚款比例也多在5%以下，最终导致罚款金额的限缩，降低了罚款的威慑力度。第三，罚款的法律规定存在漏洞。《反垄断法》仅对罚款作了原则性的规定，适用标准与裁量方法存在不确定性，甚至导致执法机关在罚款裁量时将性质、程度、违法持续时间、从重和从轻因素一起罗列，模糊适用 [8] 。立法规定中的模糊和较大裁量权共同导致反垄断法行政处罚责任的威慑效果难以发挥。

(二) 反垄断法民事责任体系的威慑效果

民事责任框架下，反垄断行为主要借助受害者提起的民事赔偿诉讼进行，该路径从威慑理论视角来说，应当既能赔偿受害人所受损失，还能威慑违法行为人与社会一般人。相较于行政责任单一的公权规制，民事赔偿诉讼能够在实现对私人救济的同时，弥补行政主管机关执行中的不足。此外，这种诉讼不仅为受害者提供直接的法律救济，还通过展示法律的实际应用，指导市场行为，增强反垄断法的整体威慑效果。截至目前，反垄断领域的私益诉讼数量不断增多，案件类型呈现多样化趋势，但就诉讼结果来看，原告的权利依然无法得到保障，胜诉可能性微乎其微。民事损害赔偿对违法经营者产生的威慑也微乎其微。一是面对违法经营者，原告很难向法院举证提供自己遭受的具体损失，证据不足也就很难推进诉讼进程，诉讼时间的延长无形中提高了原告的诉讼成本。虽然原告在提起诉讼前，被告的违法行为基本已经得到了行政处罚，违法行为有证可依。可现实结果是，法院在认定民事损害赔偿时常面临着损失难以认定、损失认定规则过于原则化等问题，导致法院在行使自我裁量权时畏手畏脚，保守审理，造成损害赔偿责任的威慑效果和激励作用难以发挥。私人的经济损失无法得到认定，也就无法得到赔偿，还极有可能发生诉讼成本与诉讼收益倒挂。二是民事损害赔偿在司法落实中，多以补偿性赔偿为主，一方面是为了保障法律的公平价值，另一方面则是避免市场主体为了追逐高额诉讼利益滥用诉讼资源。从社会的稳定和整体福利来看，填平原则是有益的，但缺少了对违法经营者 的威慑。威慑的实现依赖“惩罚”，威慑的目的在于惩罚。因此，民事损害赔偿对违法经营者的威慑存在局限性。

虽然行政处罚和民事损害赔偿都能作为打击垄断行为、制裁违法行为人的法律责任，都能实现反垄断法的直接调整目标，但是行政处罚与民事损害赔偿兼用，可能导致对违法行为人威慑过度，损害市场经营主体积极性。而法律责任现实适用效果证明二元并行的法律责任机制并不会导致威慑过度。行政责任中，没收违法所得如空中楼阁，作为制裁手段的次数少之又少，仅靠罚款制度制止垄断行为的行政责任威慑力度明显不足。在民事责任中，损害赔偿制度的双重功能仅发挥出了一个填补损害，而由于诉讼中原告的弱势地位、法院判定垄断行为损害的粗略，导致仅有填补功能的损害赔偿制度难以发挥出预定的威慑效果。面对理论与现实的冲突，二元法律责任体系不应当为了“可能发生的威慑过度”而妥协为单独适用，法律规定不应被公权机关选择适用。所以，规制垄断行为必须坚持行政与民事责任并行的二元责任体制，适用主体应游走在民事责任与行政责任之间，探索建立一条相互协调、配合的适用路径。只有通过这种协调，我们才能确保反垄断法律措施在实际执行中实现法律意图与市场秩序的综合平衡，实现最优威慑目标。

反垄断法律责任制度的设定需要遵循威慑理论的指导，相应的，法律责任的实施效果也要体现出对违法经营者的威慑，这不仅是反垄断法的直接目的，还是二元法律责任体系的价值所在，亦是最优威慑理论的目标。因此，在我国面对反垄断法行政处罚与民事损害赔偿责任可能的适用冲突时，构建一个协调有效的二元责任体系应当首先确保两种制裁措施能够达到最优威慑效果。其次，基于公平正义的原则，需要确保垄断行为的受害者能够得到应有的利益补偿。这种方法论不仅增强了法律的实际执行力，也维护了受害者的基本权益。而根据法经济学的观点，对垄断行为的最优威慑应表现为：执法成本与执法收益的平衡，这一要求也得到了世界多数国家的支持。所以最优威慑不仅是中国反垄断法律责任理论的追求，也是国际竞争法执法的实际导向。所以，在以最优威慑理论为根本遵循下，国内反垄断法中二元法律责任体系适用的局限性可从以下几点改善。

(一) 行政处罚制度的调整

(1) 没收违法所得的限制性适用

事实上，国内行政执法机构面对垄断行为很少采取没收违法所得这一处罚形式，主要是因为“违法所得”难定义，容易发生公权机关侵害私人财产的风险。同样的，虽然美国也有没收违法所得，但由于这种方式在实施中存在难度，以及透明度和一致性不足的问题，因此实际中仅执行过一次，采取了较为审慎的态度。然而，这并不意味着我们应当完全摒弃没收违法所得作为一种处罚形式。在中国当前阶段，考虑到它在威慑违法行为方面可能发挥的“补偿”作用——当违法行为人借助垄断侵害社会整体福利时，执法机关可以采取没收违法所得这一处罚，进而转移支付给遭受损害的社会主体，实现对损害的弥补， [8] 保留没收违法所得的处罚方式仍具有一定的必要性。所以威慑目标的实现不仅依赖于罚款，还依赖于没收违法所得，对违法行为人有很好的制裁效果。这种双管齐下的策略增强了法律的整体效应，确保受害者得到适当的经济补偿。这一过程中，要注意到没收违法所得和罚款并用可能对市场带来的损害，因此，应对没收违法所得作适当的限制性解释，对适用范围进行合理区分。

(2) 建立违法所得退还制度

如前所述，没收违法所得还具有一个补偿功能。也正是因为这一制度潜在的补偿功能，才能消解没收违法所得可能造成的威慑过度问题。而无论是刑事责任、民事责任还是行政责任，国内法律对“没收违法所得”的规定中均没有返还、退还等相关字眼。且为了避免公权机关谋取私利，不当扩大没收违法所得的范围，立法要求没收违法所得都要交予国库。这一规定虽然也能加强没收制度对违法行为的威慑，但堵死了通过罚没款项赔偿受害人损失的路径，造成了经济法上民事责任公共实施的失灵 [9] 。在一定程度上，没收违法所得可能会影响后续原告的损害赔偿诉讼，从而影响其权益的实现。因此，建立一种反垄断法下的违法所得退还制度，使用这些资金来补偿受害者的损失，可能是解决我国在民事责任与行政责任并行执行中可能出现的过度威慑问题的一个有效方案。这样的制度不仅能保证威慑的目的，同时也确保受害者能得到实际的经济补偿。

(3) 增加损害赔偿诉讼为罚款的考虑因素

法院面对经济垄断案件时，裁判结果更多侧重于弥补受害者的损失，而忽视损害赔偿的另一“威慑”功能。可能是受一般损害赔偿原则影响，也可能是出于谨慎，法院并不会通过民事损害赔偿诉讼强化法律责任的威慑效果。但在经济行为复杂化、垄断类型多样化的背景下，提起垄断损害赔偿诉讼的案件可能变得更加常见，法院应积极探索损害赔偿金额的评判标准，执法机关应将行政责任与民事责任结合，当损害赔偿诉讼中违法经营者支付高昂的赔偿金时，反垄断执法机构应调整所需的罚款金额以防止过度威慑的发生。然而，调整罚款金额时必须审慎，避免产生另一极端——威慑不足。

(二) 损害赔偿制度的完善

从法律经济学上讲，反垄断法完全倚赖公共实施会导致“实施不足”的困境 [10] 。且当前的民事责任并未能弥补受害者损害，若再不对违法行为加以威慑，无疑会助长违法经营者的垄断行为，破坏社会经济主体信心。另外行政责任兼有的“补偿”功能受法律规定限制，目前难以实现，只有强化损害赔偿的适用，完善民事责任，才能实现法律责任补偿与威慑功能。为此，第一要坚持损害赔偿的填平功能。法院在判断受害者的损失时，由于对市场运行规律的了解并不专业，很难准确判断竞争行为的性质，这就导致确定损害赔偿时会非常谨慎，对受害者的补偿往往都会低于受害者的实际损失。在这种境况下，坚持“填平”原则不至于造成过度威慑，也能对受害者的损失给予一定补偿 [11] 。第二，扩大民事赔偿诉讼主体范围。一般来说，提起损害赔偿诉讼的是实施垄断行为主体的竞争对手，虽然垄断行为也对产品的购买者产生了损害——因垄断而增加的成本基本由购买者承担，但购买者很难成为损害赔偿诉讼主体，导致购买者的损害无从填补。所以，应当拓宽诉讼主体的范围，给予普通消费者维护自身权益的资格，扩大保护主体的范围。第三，重视实际损害与惩罚性赔偿的区分应用。在填补受害者损失的同时，民事责任还可以补充行政责任在威慑违法行为上的缺漏。对于行政处罚低于违法程度的，法院就是纠错的最后一道防线，所以应当给予法院一定的裁量权，通过法院判决提高对违法经营者的惩罚力度。

多年来国家在打击经济垄断行为上付出了巨大的努力，最新修订的《反垄断法》便是执法与司法机关在预防和制止垄断行为中所积累的经验、教训而得的最新成果。但纵观反垄断执法机构近年来作出的行政处罚和司法机关判决的民事诉讼案件，违法经营者最终支付的违法所得、罚款或是补偿金都处在较低的水平，市场上仍在持续的垄断行为都表明反垄断法律责任威慑力度不足，无法让经营者在实施违法行为时会有所考虑。在逐利的市场经济，商人主体难以始终依靠良心获利，行业习惯在得不到法律规范时，可能会从良性发展为恶性。所以法律责任是阻却违法行为的最后一道防线。因此，立法机关、司法机关以及专业学者还需要通力合作，在现有的反垄断法律责任体系基础上，明晰行政处罚与民事损害赔偿制度在制裁垄断行为取得的威慑效果上存在的局限性，从法律条文上具化反垄断执法机构对违法经营者罚款的参考标准以及违法所得的定义，从实践执行中消除行政处罚中“没收违法所得”与“罚款”的适用冲突，控制行政处罚的力与度，在过度威慑与威慑不足中找到违法经营者承担法律责任的平衡点。此外，对于民事损害赔偿不应单独适用，执法机关、司法机关要真正做到相互配合与监督，构建完善有效的行政处罚与民事损害赔偿协调机制，在利用民事损害赔偿制度填补受害者损失，保持法律公平正义属性的同时，强化反垄断法律责任的威慑效果，实现反垄断制裁的最优威慑目标。