1) 物之所在地法

物之所在地法是英美等国采取的主要原则。“婚姻当事人之一方如系本州居民(称为‘婚姻物’)，婚姻本身可视为存在于本州之内。因此，即使另一方配偶不在本州属人管辖权范围之内，本州法院也可就其婚姻判决离婚。” [1] 在美国，“当所提起的诉讼关系本地财产时，只要该物存在于该州内，一般都符合‘最低联系’标准。在大多数关系到一些本地财产的权利或所有权的争议中，当地法院即使对非居民所有人或被告不具有属人管辖权，仍可就争议作出判决。”( [1] , p. 61)根据上述两段可以得出，在美国，凡是遇到涉外离婚财产分割的情况，尤其是涉外离婚中的对于不动产的分割，通常都是选择不动产所在地法律作为准据法( [1] , p. 75)。

2) 属人法

这项属人法的原则在欧洲大多数的国家中都能得到比较普遍的采纳，并且在裁判判决中也能得到很好的体现。其中，法国、比利时和葡萄牙适用夫妻双方的本国法。希腊则是适用夫妻最后共同本国法或丈夫本国法。《希腊民法典》第16条规定：“离婚和别居，依起诉前夫妻婚姻关系存续中的最后共同本国法。如无共同国籍，适用结婚时丈夫的本国法。” [2] 适用属人法的主要理由是，离婚与人的身份关系紧密相连，与人的身份关系最为密切，所以离婚问题在立法的时候应当与人的身份密切关联，哪个国家的立法与人更为密切，这个国家的立法就更容易得到别的国家的采纳。

3) 法院地法

法院地法以英美国家为代表。《英国住所及婚姻诉讼法》规定，“英国法院一旦确定对婚姻案件有管辖权后，即适用英国法。”坚持适用这一原则的理由是，离婚法属于强行法的范畴，涉及一国的民族习俗、伦理观念和公共秩序，因此当法院在确定离婚案件的管辖权时，应当充分考虑与法院地有关的因素，自然应当适用法院地法。但有人持反对意见，认为这一原则将会导致当事人挑选法院，对于对方当事人会产生很不利的后果 [2] 。

1) 单一制

对于涉外夫妻财产关系不区分动产和不动产，适用同一冲突规范。这也是我国采取的立法方式。大多数国家和中国一样都选择了这一立法方式。采取这一立法方式具有如下几点重要优势：首先，简化程序，减轻当事人的负担。在单一制的立法方式中，动产和不动产是不分的，统一选择准据法，一概依照夫妻身份关系或者财产关系来办理，这给法官选择准据法带来了很大的便利。如果部分财产要适用他国的法律处理，这对法官来说有些强人所难。毕竟，让一个法官精通多国法律，这对法官的要求太高了。其次，可以避免他国法律在一些方面与本国法律产生冲突。不同国家风俗不同，立法显然也存在有一定的差异，因此各国法律对于准据法的选择必然会产生冲突，这样的情况确实是难以避免的。直接采用单一制就有效避免了区分动产和不动产带来的一系列问题，这使得前后适用法律一致，确实可以避免由于各国法律立法不同而产生的冲突问题。

2) 区别制

这一项立法方式主要是英美国家所采用的，英美国家都属于普通法系，主要采用普通法，对离婚财产中动产和不动产的分割这个问题，他们在通常情况下都会分别采用不同的冲突规范。这样处理最明显的优势是不动产的分割易于得到当地法院的承认和执行。这样对于一些在国外的房产具有明显的优势。否则，用本国的法律去处理外国的房产，这在法理上说不过去，外国法院也不可能承认这种判决。当事人最后还是要去外国处理房产的，如果外国法院对于该判决既不承认也不执行，这个判决就成为了一纸空文，给双方当事人分割财产带来了很大困难。因此，区别制的立法方式有其固有优势，这是我国可以借鉴的。

《法律适用法》第二十四条的内容为：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。

在原告伍某与被告阮某1离婚后财产纠纷案 [3] 中，双方都是香港永久居民，请求对登记在阮某1名下的位于台山市的房产依法进行分割。法院认为，伍某是基于与阮某1的婚姻关系而要求确认系争房屋权属归两人共有，其实质是因婚姻关系所产生的财产争议。双方的争议是基于确认当事人之间具有合法婚姻关系的基础上，具有更强的身份特征或属人特性。夫妻双方未选择的，选择与身份特征更具密切联系的连结点。因此适用《法律适用法》第24条。

在另一案件原告方某与被告金某离婚后财产纠纷案 [4] 中，原告为韩国人，被告为中国人，原告请求分割被告的住房公积金。法院认为，庭审中双方当事人均同意选择适用中国法律解决争议，故本院确认中国法律为审理本案的准据法。同时，双方的共同经常居所地为吉林省，应当适用第24条。

《法律适用法》第三十六条的内容为：不动产物权，适用不动产所在地法律。

在刘某与钟某共有物分割纠纷案 [5] 中，原告为中国籍，被告为智利籍。请求分割坐落于鹤山市登记于夫妻二人名下的房屋拍卖或变卖取得的价款。法院认为，由于涉案讼争分割的共有物为我国境内的不动产，根据《法律适用法》第36条，适用不动产所在地法律，适用中国法律作为准据法。

在原告朴某某与被告金某某离婚后财产纠纷案 [6] 中，原告为中国人，被告为外国人，原告要求分割一套位于延边的房产。法院认为，本案双方当事人诉争的标的物系不动产，是因离婚引起的财产分割纠纷，现原告朴某某以中国法律为准据法，且双方争议的不动产所在地为中国，故本案应适用中国法律进行调整。

根据第24条，主要财产所在地需要当事人协议选择，而在此案中，通过判决书可以看到，双方并没有协议选择适用法律，而是法院主动适用主要财产所在地法律这一行为本来就缺乏合理性。与此同时，本案中双方既没有共同经常居所地也没有共同国籍国，强行适用第24条处理本案并不恰当。

在另一个案件郭某与胡某离婚后财产纠纷案中 [7] ，郭某与胡某均系美国公民，原告请求对婚姻期间购置的两套位于合肥市的房产进行分割。法院认为，该争议应当适用《法律适用法》第36条，适用不动产所在地，即中国法律作为准据法进行处理。在本案中，郭某与胡某均为美国公民，二人一人住在中国，一人住在美国。如果适用《法律适用法》第24条，二人既没有协议选择适用法律，又没有共同经常居住地，那就要适用国籍国的法律，也就是美国法律，来分割两套位于合肥市的房产，这是非常不合理的。

另一个案件是陈耀雄与被告余艳贞、林永春共有物分割纠纷案，在这种情况下，第24条的适用几乎是不太可能去实现的。

在以上两种情况中，法院都选择适用第36条来确定准据法，这是合理且正确的。因为如果优先适用第24条，将会带来外国法律处理本国不动产的问题，而直接适用第36条，选择不动产所在地法律作为准据法，不仅可以有效解决此类问题，同时还可以减少这类问题的发生，而且更加方便快捷。

《法律适用法》第24条在条文设计上采用了阶梯性连结的方法，在没有协议选法的情况下，首先适用夫妻双方共同经常居所地法；在没有共同经常居所地法时，适用共同国籍国法。在很多案件，原、被告双方没有通过意思自治的方式进行法律选择，如果再碰到没有共同经常居所地的情况，再无共同国籍国。在这样的情况下，法院无法继续通过《法律适用法》第24条找寻准据法。由此可见，这种阶梯性连结根本无法穷尽所有的案件情形，只会带来法律适用上的极大麻烦。

在胡某与W某离婚后财产纠纷案中 [8] ，法院认为，本案为离婚后财产纠纷，是双方基于离婚而产生的财产分割争议，应当适用法院地法。在涉外离婚后不动产分割的案件中，婚姻关系是否存在是一个先决问题。《法律适用法解释(一)》第12条规定：涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。对于婚姻关系是否存在这个先决问题，一共存在以下几种情况。第一，如果是在外国法院诉讼离婚，那么首先要讨论的应当是外国法院离婚判决的承认问题，而不是优先适用第27条。第二，在中国法院诉讼离婚，生效的离婚判决根据《民事诉讼法》的规定都可以得到承认，因此很多法院就依照之前离婚判决适用的准据法来选择准据法，但是，离婚纠纷判决内容通常是解除婚姻关系，虽然也有部分离婚纠纷同时分割财产，但离婚纠纷主要涉及的是人身关系，而在离婚后财产纠纷中，法院主要处理的则是财产关系，离婚后财产纠纷和人身关系基本无关。因此，笔者认为，适用于人身关系的准据法不能适用于财产关系。第三，协议离婚，因为它很好的体现了意思自治的原则，所以通常离婚协议书都会得到法院的承认，在这一类离婚纠纷中，先决问题是婚姻关系是否存在，由此可以得出婚姻关系不存在的结论，婚姻关系已经不存在，自然应当去根据财产关系来确定准据法，如果根据婚姻关系去选择使用准据法，进而适用第26条，显然有遵循先例之嫌，不符合大陆法系国家依照成文法处理法律问题的原则。

首先，同时适用第24条和第36条将会带来内容上的重复。第24条是关于夫妻财产关系的准据法选择，夫妻财产关系中国的财产关系包括了动产和不动产，第36条是关于不动产物权的准据法选择，同时适用显然产生了重复，同时我们也可以从中看出，第24条的内容包含了第36条，第24条和第36条其实是一般规定和特别规定的关系。

其次，樊杰思与吴建庭所有权确认纠纷案 [9] ，法院先根据第二十四条规定，案涉商铺应属夫妻共同财产适用了第24条，后又根据第三十六条规定适用不动产所在地法律。原告现请求将案涉商铺登记至原、被告二人名下，实际是夫妻关系存续期间提出的加名之诉。又适用了第36条。从这里我们可以看出，第24条包括了第36条的内容，第24条和第36条是一般法和特别法的关系，根据特别法优先于一般法的原则，适用第36条就已经足够，没有必要同时适用第24条和第36条。

综上所述，笔者认为，在涉外离婚不动产分割案件里，优先适用第24条以及同时适用第24条和第36条都存在一定问题，因此，笔者认为我们可以得出结论，在选择涉外离婚不动产分割的准据法时，应当优先适用第36条。

比较典型的案例是伍某与阮某1离婚后财产纠纷案 [3] 。双方都是香港永久居民，请求对登记在阮某1名下的位于台山市的房产依法进行分割。法院认为，伍某是基于与阮某1的婚姻关系而要求确认系争房屋权属归两人共有，其实质是因婚姻关系所产生的财产争议。双方的争议基于婚姻关系，因此认为在夫妻双方无协议的情况下，应当选择与身份特征更具密切联系的连结点。

但在实际的司法实践中，适用物之所在地法比较方便，便于审判者一下抓住重点，有效避免各项争议。在涉外离婚案件中，不动产的分割一直都成为夫妻双方争议的焦点。在涉外离婚案件中，如果夫妻双方请求分割不动产，直接适用第36条不仅简单便捷，而且还可以避免第24条有条件的选择适用的冲突规范有可能带来的无法律可用的难题。

适用第24条还是第36条作为准据法的争论通常发生在离婚后财产纠纷中。夫妻财产关系是以夫妻关系存在为前提的，第24条的优先适用只有在夫妻关系存在时(离婚时)才能够进行讨论。在离婚后财产纠纷中，夫妻二人已经离婚，婚姻关系已经解除，夫妻关系自然不复存在。虽然他们确实是因婚姻关系这样一种身份关系产生的财产争议，但在当事人之间的婚姻关系已经结束的前提下，再优先适用第24条其实并没有很大的意义，适用与财产关系更为密切的法律更加合理。在第24条、第26条以及第27条均不能适用的前提下，根据最密切联系原则，应当选择与双方当事人联系最密切的物权关系，也就是第36条物之所在地法作为准据法。

从财产关系的法律适用来看，涉外夫妻财产关系的法律适用与涉外不动产物权的法律适用存在着交叉，体现出了夫妻财产关系与离婚财产分割关系的法条竞合。由此，一些学者便得出结论，婚姻关系中的不动产物权相比较于一般民事经济纠纷的不动产物权，具有更突出的身份属性。第24条调整涉外婚姻当事人之间的不动产物权关系，它是特别法。第36条调整一般物权不动产的关系，它是一般法，因此，第24条优先于第36条适用。但笔者认为，这个结论存在一些问题。首先，《法律适用法》解释(一)第十一条规定：“案件涉及两个或两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。”根据这个法条，夫妻财产关系和离婚财产分割(不动产)关系属于两个不同的民事法律关系，因此应当根据法律规定分别确定应当适用的法律，夫妻财产关系可以适用第24条，离婚财产分割关系自然可以适用第36条。如果是这样，优先适用第24条的结论就存在一定问题，它违背了法律的相关规定。

笔者认为，夫妻财产关系包括了动产关系和不动产关系，第36条关于不动产关系的规定可以作为特别法，第24条夫妻财产关系的规定可以作为一般法，根据特别法优先于一般法的原则，根据特别法优先于一般法的原则，可以优先适用第36条。

在学界，第24条和第36条何者为特别法，何者为一般法一直争论不休。这是一个需要明确得出结论的问题，否则将会严重影响两条法条的适用。《法律适用法》第24条和第36条在司法实践中的法条竞合问题由来已久，笔者在上文已经得出结论，在涉外离婚不动产分割这样一个特殊情况中，应当将第36条视为特别法，第24条视为一般法，如果不对现行法律做任何修改，第36条理应得到优先适用。但是，直接适用《法律适用法》第36条仍然会存在将夫妻财产关系和物权关系混为一谈的弊端，一直以来受到批判，多数学者也坚定地认为是第24条出现了轻微的立法缺陷，应当予以补齐，而不能将其弃置一旁，转而适用第36条解决问题。针对上述情形，最为合适的解决方案是对对《法律适用法》第24条进行修改。

这也是一种折中的解决方案，用法律上的原则性条款去填补具体性条款的漏洞和缺失，能够在不改变法条内容的情况下解决一些问题。在《法律适用法》第24条的司法实践中，往往会出现一些比较特殊的情况，如下文所提到的胡某与W某离婚后财产纠纷一案。

在胡某与W某离婚后财产纠纷案 [8] 中，胡某(中国公民)与W某(德国公民)在德国柏林登记结婚，后在2011年在德国诉讼离婚。1999年，胡某在婚姻关系存续期间购买涉案房产，W某在2015年向法院提起诉讼，请求依法分割系争房产折价款。关于本案的法律适用，法院认为，本案虽然表面上是变卖房产后的金钱纠纷，但实际上是离婚后的夫妻财产分割纠纷，本案的核心在于能否将系争房产认定为夫妻共同财产并对其进行分割。而系争房产是否是夫妻共同财产，应以《法律适用法》第24条为依据确定并适用准据法而定。

在本案中，原、被告双方没有通过意思自治的方式进行法律选择。经法院查明，两人没有共同经常居所地。又由于两人一方是中国公民，一方是德国公民，二人也无共同国籍国。在这样的情况下，法院无法继续通过《法律适用法》第24条找寻准据法。此案暴露出了《法律适用法》第24条的一个问题——阶梯性连结无法穷尽所有的案件情形。如果碰到了法条没有列举的情形，应当如何进行处理呢？对于这种情况，只能试图通过其他法条来进行弥补。《法律适用法》第2条第2款将最密切联系原则作为兜底性原则，授权法官在立法有漏洞时，可依据最密切联系原则为具体的法律问题确定准据法 [10] 。在这样的前提下，依据该条的法律精神，在当事人既没有共同经常居所地也没有共同国籍国时，法院应明确依据《法律适用法》第2条第2款，适用与夫妻财产关系有最密切联系的国家的法律。最密切联系原则作为兜底条款，一定程度上弥补了《法律适用法》第24条的漏洞。

虽然我国对于涉外离婚财产分割采取的是同一制的立法方式，对于动产和不动产一概放在第24条“夫妻财产关系”中进行立法，这种立法方式存在“一刀切”的问题，不值得提倡。在我国民法中，动产和不动产在其固有属性上有巨大的差异，无论是在物权方面还是继承方面，我国都将动产和不动产分开立法，尤其是将不动产单独列出加以规定，这足以说明立法者将不动产放在了极为特殊的地位。而到了《法律适用法》中，却将两者笼统地称为“夫妻财产关系”，对于准据法的选择更没有做出分别，体现出涉外离婚不动产分割的特殊性。因此，英美国家所采用的区别制立法方式值得提倡，区别制一般比较典型的立法方式是“不动产物权，适用不动产所在地法律。动产物权，有协议依照协议，无协议适用动产所在地法律。”，这一立法方式对我国具有很强的参考价值，应当在涉外离婚不动产分割的立法中贯彻执行。涉外离婚不动产分割作为涉外离婚财产分割中的一种比较特殊的情况，应当给予特别考量，在立法中单独列出，特别提示，而不是与其他的夫妻财产关系混为一谈。采用区别制立法，位于中国的不动产适用中国法律，位于外国的不动产适用外国法律，不仅在字面上明确了语义，而且更有利于离婚财产分割判决的承认和执行。位于我国境内的房产分割适用第24条还是第36条区别尚不明显，但是对于位于海外的房产，如果贸然适用中国法进行分割，遇到外国法院不予承认和执行的情况，将给司法实践带来极大的阻碍，严重影响当事人的合法权益。

《法律适用法》第31条规定：法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。该条规定最大的优点在于它能将不动产法定继承作为一个特殊问题单列出来进行规定，而没有将不动产法定继承和动产法定继承混为一谈。参照这一条的规定，可以在《法律适用法》第24条之后加上“不动产分割，适用不动产所在地法律。”整条法条变为“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。涉及到不动产分割的，适用不动产所在地法律。”第24条原来的规定无法穷尽司法实践中遇到的情况，只能通过后续的立法加以补充和修订。在涉外离婚不动产分割时如果直接适用第36条难免会带来夫妻财产关系和普通物权关系混为一谈的情况，这一点也一直被学者们批判。通过借鉴《法律适用法》继承方面的规定能够有效完善第24条，使得条文内容更加完整，进而避免一部分司法实践中可能会遇见的各项问题。

在涉外离婚不动产分割时，同样会出现涉及第三人的情况。当该不动产与第三人产生关联，就会形成夫妻与第三人之间的外部财产关系。此时关于不动产物权的归属或变动发生的争议与纠纷成为了一个更加复杂的问题。笔者寻找案例后发现，大多数法院都会适用《法律适用法》第36条来解决问题。其理由在于，当夫妻与第三人之间发生财产关系时，夫妻的主体地位已经从家庭法中的“具体的人”转变为财产法中的“抽象的人”，其活动范围业已从家庭领域转入了市场领域 [11] 。此时，由调整一般民事主体之间物权关系的物权法规则来规范夫妻与第三人之间的外部财产关系，具有正当性，亦是市场经济的应然选择。但是，夫妻之间的不动产物权关系，以夫妻之间的身份关系为前提，不同于纯粹的物权关系。因此，无论是夫妻之间财产归属还是物权变动，均有别于一般民事主体之间的物权关系 [12] 。直接适用第36条难免会带来一些争议。因此，在《法律适用法》第24条中补充不动产分割涉及第三人的情况显得尤为重要。笔者认为，可以直接在最后补上“不动产分割涉及第三人的，适用不动产所在地法律。”