作为解决目前刑事指导性案例困境的重要方法，“刑法构成要件要素的类型化”并非是理论与实践随意拼凑产生，而是结合实际的刑事指导性案例推理得出。本文的“刑法构成要件要素的类型化”主要包含了以下两个层次：

第一，针对“刑法的构成要件要素”采取类型化的方式。类型化究竟意指什么？这需要结合考夫曼的类型理论说起。考夫曼认为，法律的现实化分为三个阶段：法律理念–法律规范–法律判决。但是无任何一个阶段可以(在逻辑上)从上一个较高的(较普遍的、较抽象的)阶段单纯地演绎出 [ 7 ] (p. 8)。法律规范是法律理念与可能的生活事实相互对应和调适(立法)的结果，法律判决是法律规范与实际的生活事实(司法)栩互对应和调适的结果。法就是实然与应然的对应。而这种对应和调适需要一个第三者和调适者，即“事物本质” [ 8 ] 。不过这样的理论仍旧过于模糊，具象化而言：构成要件要素作为已经成型的法律规范的组成要件，诞生于法律理念与具体生活行为之间的对应与调适，它们不能直接过渡，因而需要一个调试者——事物本质。那么，“出自事物本质的思考即类型学的思考”，故“类型思维”是事物本质的型式化。因此，类型思维实质上就是以事物本质为中心的一种归类思想。

本文提出“刑法构成要件要素的类型化”，是在倡导用“类型思维”看待构成要件要素，构建类型模型，将要素进行归类，由此改变传统概念思维中限制框定构成要件要素的做法。概念思维使得文字的含义划分了一定的范围，但是时代在飞速发展与进步，“法律的抽象性与概括性不可能对复杂多变的社会生活给予周密而详尽的规定” [ 9 ] ，如同盗窃罪中所能盗窃的物逐渐包含无形物，概念在时代的迫使之下也需要不断的扩充，可是这种扩充是否需要？这种扩充是否正确？这种扩充是否能跟上时代发展的速度？答案是否定的。于是，选择一种类型化思维(即归类思维)就格外重要。

类型与抽象的、普遍的概念是相区别的。概念是透过一些有限的、彼此分离的特征“界定”。相对于此，类型只能是“可加以说明的”，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限。概念是封闭的，类型是开放的。概念的认识只能明确地“非此–即彼”，概念是分离的，概念式的思维是“分离式的思维”。相对于此，类型可以适应复杂多样现实的“或多–或少”，类型是有联系的、有意识的意义关联，普遍的事物在其自身中直观地、“整体地”被掌握 [ 6 ] (p. 40)。简而言之，作为一个抽象与开放构成要件要素，传统概念思维的做法就是在构成要件要素处画圈指定其范围，而类型思维则是把握构成要件要素的核心含义从而归类事物。面对新生的事物，传统概念思维的做法是扩充其范围，而类型思维则是把握构成要件要素的类型将事物进行再次归类。相较之下，类型思维更具有持续性发展的可能。故构成要件要素的类型化本质上不过是如何看待构成要件要素的一种思维上的转变：由概念思维转化为类型思维。

这种理念亦符合刑法的发展趋势。现如今刑法的构成要件理论本就基于类型化的认识，构成要件是对犯罪行为的类型化描述。德国贝林格认为“类型性”是一个本质的犯罪要素，类型表达了某一种犯罪行为的观念形象，如果没有该观念形象，诸如行为方式、行为对象等要素就失去了其作为类型性要素的意味，这一形象就是该犯罪类型的“法律构成要件” [ 10 ] 。换而言之，每个法定构成要件必定表现为一个不法类型，本文的价值取向与刑法的发展方向在深层次是契合的。

第二，类型化的对象是刑法的构成要件要素。类型化只有以刑法构成要件要素为出发点才能够发挥其实效。借刑事指导性案例4号“王志才故意杀人案”与“李昌奎案”(云南省高级人民法院(2010)云高法终字第1314号刑事裁判文书)对比进行说明，两个案例的案件情节具备类似性，但在前案中王志才被判处死缓，后案中李昌奎却经多次社会公开争论后，再审将死缓改判为死刑，由是引发争议，为何李昌奎是“死刑”？除了舆论压力外，这也涉及到对刑事指导性案例理解的问题，类案的“类”究竟意指何为“类似”？在事件发生过程中，两个案件同样出现了“矛盾”与“婚恋纠纷”，这也成为了两案比较的焦点。但是，“李昌奎的行为出于多年积怨，婚恋纠纷只是诱因，何况另一名受害者王家飞的弟弟并非婚恋纠纷的直接当事者 [ 11 ] 。”换而言之，婚恋纠纷与行为须有直接的关联性，指导性案例的裁判要点当中“因恋爱、婚姻矛盾激化引发”这一要素暗含了其中的因果关系。通过上述比较，我们可以明确：类案不能仅停留在表层的案件事实，应当深入至对指导性案例构成要件要素及其关系的确认，以及待决案例与指导性案例之间的对应关系。正因如此，刑法构成要件要素的类型化，能够帮助法官深入理解指导性案例中所蕴含的构成要件要素，加深对案件整体认识。

同时，构成要件要素亦具备类型化的基础。正如前文引用的考夫曼对于法律现实化途径的思考：事物本质成为了法律理念与生活事实对应过程中的调试者。那么至少可以说，作为调试者的事物本质的身影或多或少都会存在于调试产生的结果“构成要件要素”当中。因此，作为一种围绕着事物本质的类型思维，类型化的前提——事物本质的存在就具备了。当然，事物本质作为一个哲学概念，学者多年研究仍未能将其阐述清晰，因此此处也无意讨论事物本质究竟意指何物，但是，针对类型的描述总会有其核心——相当于事物本质的存在，以此为中心描述类型。以盗窃罪与诈骗罪为例，盗窃罪的客观构成要件包括“侵犯公私财物的所有权”、“行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为”，而诈骗罪在侵犯公私财物的所有权的基础之上采取的是欺诈方法骗取数额较大的公私财物。那么，盗窃罪秘密窃取的本质核心在于财物的所有人、保管人、经手人“没有发觉”到自己所做出的行为的后果，而诈骗罪的欺诈的本质核心在于财务所有人、保管人、经手人本身意识到了这个行为以及结果，但是“结果发生了偏差，并非是自己所预期”。把这种类型思维下构成要件要素含义带入到刑事指导性案例之中思考，例如臧进泉等盗窃、诈骗案(最高人民法院2014年6月21日第七批指导性案例第27号)，裁判法院认为：行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。在盗窃罪中，这个虚假链接事实上就体现了行为人没有发觉到自己做出的行为会产生的支付后果，在诈骗罪中的付款链接已然体现了行为人对自己行为的认知，只是最终的付款结果发生了偏差。而在“机票案”中——受害者在订购机票的过程中，行为人以获取验证码的借口诱导受害者通过ATM机或网上银行输入六位数字，随后相应款项从被害者账户被汇入行为人账户。法院普遍认为待决案件的行为性质应该属于诈骗罪。这显然是对诈骗罪与盗窃罪本质上的理解有误：行为人事实上已然认知到支付行为，只是金钱的流向超出了原本的预期。故本文认为，该待决机票案的行为性质应属于盗窃罪。由此可见，在类型思维之下对于构成要件要素理解，能够帮助法律人进一步理解刑事指导性案例，从而推动刑事指导性案例正确的参照适用。

综上所述，本文提出以“刑法构成要件要素的类型化”作为把握刑事指导性案例的核心方法，具备促进参照适用制度补充发展的功能。

刑事指导性案例的参照适用，不可避免地需要运用到类比推理。但是，根据古老的罪刑法定原则，为防止法官滥用类推以致大大降低入罪的标准，保护人民的平等自由，刑法禁止类比推理。因此，刑事指导性案例制度与罪刑法定原则之间就不可避免的发生的冲突。然而，借助类型化思维加以分析，可以觉察两者所指向的“类推”并非同一概念。

首先，传统意义上所指的“类推”是指在两个事物的“外在特点”之间进行比较，通过比较而推断出它们在其他属性上也相同的推理过程，而刑事指导性案例中的“类推”是一种运用类型思维的思考方式。用类型模型加以简单区分，则传统意义上的“类推”是包括了同一类型之事物的“类推”，也包括了不同类型之间事物的“类推”，而刑事指导性案例中的“类推”，仅仅指在同一类型之中事物的“类推”。也就是说，二者所包含的类推的范围是不相同的。

而罪刑法定原则中所延伸出的“禁止类推”中的“类推”范围又是什么？这需要再一次正确地去认识刑法的“禁止类推”的要求。考夫曼在其书中指出，类推是不可能真正禁止的。因为类推与解释之间没有根本性质上的划分。“当我们说，解释可以及于‘可能的文义’时，其实我们已经处在类推之中了，因为这种‘可能的文义’既非单义亦非相当，而只是一种类似。因此，在所谓的‘类推禁止’一直涉及到的只是：是否可能在类推的范围内，经由实际上可用的标准划出一条还算可靠的界限 [ 6 ] (p. 13)。”而这一条界限，实际上就是禁止跨类型类推，也就是说，罪刑法定原则“禁止类推”所禁止的是跨类型的类推，因而包含了跨类型类推的传统类推应当被禁止，但是刑事指导性案例的类比推理属于在类型之内的类推，与传统的类比推理涉及范围并不相同，并不会违背罪刑法定原则。

其次，传统的类比推理与刑事指导性案例当中的类比推理在内容上也不尽相同。传统的类比推理主要集中在案例与案例之间的类比推理，而刑事指导性案例当中的类比推理，除了案例与案例之间的类比推理，还包括了规范与案例之间的类比推理。第一，“法律在本质上属于实践商谈活动 [ 7 ] (p. 273)。”同时，刑事指导性案例制度的建设实质上是法律人之间的论辩商谈以及构成商谈的规则的过程。鉴于规范与刑事指导性案例都是论辩商讨的结果，法律规范与刑事指导性案例之间的类比推理具有可行性。第二，法律规范与刑事指导性案例之间的互动，有助于深化对刑法罪名的构成要件要素的深化认识。法律一旦制定出来就落后于时代，这是所有法律人的共识，因此，在保持制定法稳定的同时使制定法适应时代的发展，需要法律人通过各种法律方法去解释法典。在法律规范与刑事指导性案例以“类比推理”的方式互动的过程中，刑事指导性案例恰好充当了提供了时代背景的材料，那么法律规范与刑事指导性案例之间的互动，在现时代即为对于罪名构成要件要素的再认识与归类。

一言蔽之，刑事指导性案例与罪刑法定原则之间在本质上具备统一性，刑法构成要件要素类型化从理论上解除了对于刑事指导性案例参照适用的思维偏向。但是，这并不意味着，刑事指导性案例的参照适用没有限度可言。以类型思维诚然能确认刑事指导性案例其中的类比推理的合理性，但即便在同一类型当中也应当采取有限制的类推。

首先，类比推理应是“归属类推”而非“比例类推”。二者的区别在于事物本质展开和作用的样态：在比例类比中，事物本质通过寓于一较为明显而又与待判个案相类似的事例间接发挥作用，这也是人们通常所认为的类推，它涉及到两个部分或两对关系的对比，从而得出某种意义点上的相同性。如，点：线条＝水滴：河流。而在归属类比里，事物本质是以“光环”式的意义束将个案涵摄于其下(可能会设想大量的可能事例)。故该类比涉及两个分属于优先和较次层级的事例。如：人类与上帝 [ 7 ] (p. 263)。区分这两种类推并非为二者孰优孰劣，而在于两种类推体现了不同法系思维。比例类推体现了典型的判例法思维，但是作为刑事指导性案例本身应该建立在制定法的基础之上，故应该选用归属类推而非比例类推。

其次，类推应当搭建类型模型，始终围绕“事物本质”，针对刑事指导性案例与待决案例之间的构成要件要素进行“意义同一性”考量。说到底，类推是事物本质的一种展开形式，也即事物本质才是核心要点，由此应当在同一类型之内进行类推。

最后，类推应当以公众共识为界限。指导性案例制度产生于法律职业共同体内部对话以及共同体与外部群体(公众)间良性互动机制。作为制度来源的法律商谈同样束缚着类推：来源于公众，束缚于共识。此外，事物本质的概念本身就与生活息息相关。正是如此，事物本质才能够成为具体的生活与法律规范之间的调和者，其本身就已提炼生活的经验——常识，亦或者是公众共识。作为事物本质的展开式，类推也不应脱离事物本质原有之义。法律并非高高在上，以公众共识为界限，才能真正贴合生活，解决生活中的问题。

综上所述，刑法构成要件要素的类型化针对刑事指导性案例的参照适用与罪刑法定原则之间的冲突，深入挖掘出参照制度与罪刑法定原则在根本上的一致性，同时又延伸说明刑事指导性案例在参照适用过程中应当注意的类推界限，以促进刑事指导性案例参照制度的发展。

如前文所述，作为哲学概念的事物本质是难以认识的——至少现在是，但在极度接近的基础上认识类型模型确实是可能的，为便于理解，此处仍以事物本质的名义加以说明。总之，刑法构成要件要素的类型化的核心在于发掘出蕴含于以文字表述的构成要件要素中的事物本质。事物本质成为构成要件要素类型化的核心要点。

因此，推进构成要件要素的类型化，必要解决的问题就是：如何识别和把握“事物本质”。这需要从事物本质的来源出发，拉德布鲁赫说：“事物本质”是“生活关系的意义”，此种“意义”是“在存在中现实化的当为，在现实中显现的价值”——“事物本质”是存在确定与价值判断之联系 [ 6 ] (p. 38)。故挖掘事物本质，应当于客观事实与法律规范交叉的地方寻找。事物本质是存在与当为的交汇点，又即事物本质处在法律规范与客观生活之间，故而法定性与客观性的交互点是寻求构成要件要素事物本质的关键处。