在下水管道堵塞导致财产受损的案型中，受害人向物业公司主张赔偿责任也有两种可能的展开：其一是既起诉楼上所有可能实施“加害行为”的住户，同时也起诉了物业公司；其二便是仅起诉了物业公司。我们先看第二种仅起诉了物业公司的情况，需要明确的是，受害人财产受损害与其楼上住户实施某种带有加害行为性质的行为(无论主观意愿与具体形式如何)具有密切的因果联系。在该种情况下单独追究物业公司的赔偿责任，实质上是将受害人与物业公司之间的物业服务合同关系独立于侵权事实以外追究，不可避免地产生了向物业公司追究获赔后再向其楼上住户主张责任的风险，或有因损害而实质受益之嫌，有违侵权法“填平损害”的原则，虽实务中可能法院会有所考虑在立案环节予以考察，但终究在理论上存在有“钻空子”的可能性。故第二种做法不应得到法院的支持。

再看回第一种情况——同时起诉物业公司与受害人楼上住户，此时我们分析受害人与物业公司之间的关系时会面临一个新的问题，即其向物业公司主张损害赔偿的请求权基础为何。若以《民法典》第942条作为基础，主张物业公司违背了受害人与其签订的物业服务合同中规定的抽象的“妥善维修、养护、清洁、绿化和经营管理物业服务区域内的业主共有部分”的义务，并进而以此主张物业公司对受害人的财产损失具有过错，应承担赔偿责任，此时法官在裁判时就面临一个考虑如何判定《民法典》规定的“物业服务区域”的自由裁量的问题。就以目前普遍采用的商品房 + 楼下共有花园的楼盘形式来看，商品房各栋之间的共有花园、车库以及其他业主共有部分的配套设施、下水管道应由物业公司承担检查、维修职责，这点毋庸置疑。但各栋楼房墙体内部是否属于“物业服务区域”？内部的下水管道是否又应由物业公司承担检查的义务？于这两个问题上似乎还存有讨论的余地。

在这点上我们不妨援引后文将要论证分析的《民法典》第1254条第二款中的措辞并以之为论证基点。可以看到，在面对人身伤害这种重大损害时，立法者不惜突破侵权法的基本原则，最大程度地扩大了可能承担责任主体的范围。但在这种情况下，法律对物业公司的要求也仅仅是“应当采取必要的安全保障措施”而非“承担安全保障义务”，两者存在本质上的差距 [ 1 ] 。具体而言，面对高空抛物此等具有人身危险性的行为时，物业公司需采取的安全保障措施可以仅是对住户加强安全教育宣传、增设摄像头以便确定具体高空抛物楼层等等，但唯独不需要承担“确保高空抛物结果不会发生”的责任，也即无需承担安全保障义务。举重以明轻，在面对人身损害的重大利益偏袒时物业公司都无需承担确保“损害结果不会发生”的义务，在对受害人损害程度更小，一般也不会危及受害人人身安全的下水管道堵塞导致财产损害的案型中，物业公司也不应承担在程度上与安全保障义务等同的确保楼栋内下水管道不会发生堵塞的结果性义务。

换个角度来看，楼栋的下水管道通常采用隐藏式设计且贯穿全楼层，在堵塞之前通常无法确定其内部状态，物业公司若是需要承担“结果义务”就意味着物业公司方需要想方设法时刻监控下水管道的内部状态，对其课以此种负担过重，从公平原则出发无疑不可取，从事实与可操作性的层面上来说也是不可能且不具有操作性的。⁶

综上，若在合同未明确约定物业公司需要对各楼栋内的下水管道堵塞承担及时地检查与维修业务时，法院认为物业公司没有及时且妥当地履行对管道的“妥善维修、养护、清洁、义务”这一裁判倾向系将正常商业活动中物业公司应当承担的下水管道管理责任无依据地扩大化，超出了物业公司其身份应当承担的责任范围。但若是涉及下水管道非属封闭在楼栋之内的案件时，情况可能就与前述讨论不一致，应当认为物业公司此时有能力且有条件定期对管道进行清理、维护和检修，但不应令物业公司完全承担对受害人的赔偿责任，毕竟与受害人财产受损害具有最直接因果关系的还是那个“不确定的真正加害人”。

如前文所述，实践中许多法院在裁判该类下水管道堵塞导致财产损害案型时会类推适用《民法典》第1254条高空抛物规则进行审理与裁判。理由往往是“案情与高空抛物原理基本相似”⁷“本案与高空抛掷案型同属不确定加害人侵权，在法律评价上一致”等等。但以上理由均忽略了最重要的要素，即高空抛物规则的立法意旨与本文讨论的下水管道案型适用上的适配性。回顾《民法典》第1254条，学界对其争议颇大，理由就是其突破了一般侵权法规则。传统的侵权法构成理论认为一个侵权行为的成立，需要加害人、加害行为、过错、因果关系与损害事实四个要素均齐备。但因高空抛物现象及其危害具有具有突发意外性强、冲击破坏性大、举证难度高、社会影响广等特点，考虑到目前有关社会救济保障尚不能覆盖此类损害，立法者对该类侵权中的加害人、过错与因果关系三个要件的认定上做了“宽松处理”或者说“扩大化解释”，使得这三个要件无需被充分满足也可令侵权行为成立 [ 2 ] ，最大化程度上保障了受害人的损失能够得到填补，进而保障了人民群众“头顶上的安全” [ 3 ] 。

可以看到，高空抛物规则如此设置的背后是立法者对人民群众生命利益的权衡取舍。而反观本案型中损害的类型仅仅系财产损害，与高空抛物直接危及人民群众生命安全有本质上的区别。此外，两者在致损手段、社会影响、追责难度等方面不可相提并论。将针对一个案型的法律条文类推适用的前提是两者具备相似的本质性特征或者说在关键的法律事实上具有一致性 [ 4 ] ，但下水管道堵塞导致财产受损与高空抛物导致受害人生命受到危害在许多方面上都难称相似，何况财产损害的紧迫性也不足以达到立法者当初设立高空抛物规则时突破侵权法一般规则的程度。

从法律效果上来看，高空抛物规则最后使所有不能“自证清白”的楼上住户承担补偿责任。对于这个“补偿责任”的设置也值得我们深究。负担该义务仅是因为楼内住户与受害人生活在同一栋楼这一简单的事实，其设置事实上是给所有潜在的“补偿人”课以了防范楼下下水管道堵塞的积极作为义务，不仅是自己要做到，还要确保“同楼”的其他人也要做到。否则就有可能使自己被楼下的“不特定受害人”主张为“不特定加害人”之一，承担一定数额的补偿责任，平添支出，使得楼内住户守法成本过高，使本应和谐相处的邻居反而成了相互监视、掣肘的对象。前文已论述过使物业公司承担下水管道安全保障义务之不合理性的相关分析，同理这对同一栋楼内的其他住户课以过重的结果义务，明显不当。此外，补偿责任扩大赔付主体范围的举动还可能引发其他问题。如果说确定的加害行为人一人承担损害赔偿责任可能出现其赔偿能力有限，不能足额填补受害人的损失的问题，那么补偿责任则将赔偿有限的风险分摊到了更多的个体之上，相较于一人承担赔偿责任更能保障受损害人获得足额的金钱补偿，但这可能会导致受害人本来能够确定确切的侵权人却反而故意以毁灭证据或者其他手法，将本能确定具体的加害行为人的案件推向多个“不确定的加害行为人”共同承担补偿责任的一边，平添诉累。

由此看来，实践中广泛为法官所采纳，用以作为裁判依据的适用高空抛物规则难以直接类推适用到本文所讨论的下水管道堵塞导致财产损害案型中。

另一经常被法官作为裁判依据的法律条文系《民法典》第1170条，实践中法官适用的主要为第二分句。想要以该条作为基点，以共同危险行为理论解决本文讨论的案型，首先要厘清共同危险行为为何。共同危险行为是指两人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为实际造成他人损害，但不能确定该人是谁，故而由全体行为人承担连带责任( [ 5 ] , p. 252)。从共同危险行为的构成要件来看，直接影响本案型能否适用该理论的关键在于如何判断“数人的行为均具有导致他人权益受特定损害的危险性”之要件。

本案型中最显著的一点就是在于除受害人楼上的住户使用下水管道的行为通常系生活所需，难以清晰地界定哪些属于可能使得下水管道堵塞进而导致受害人财产受损害的“危险行为”。毫无疑问，对“危险性”中的“危险”两字的理解将直接影响对整个要件涵盖范围大小的判断。第一步应当是判断是否具有危险性，那么是否能从损害结果的存在反推出该行为存在危险性？下水管道处在一个封闭的运行状态中，堵塞是因为楼上住户的正常使用抑或是有人故意所致难以查明，假使因为一个受害者的受损害结果导致楼上其他住户的正常使用行为被法律评价为具有“危险性”，无疑是不合理的，也会导致“危险”的文义不当地扩大至与常理不符的程度。笔者认为应当对共同危险行为中的“危险”要件作限制性把握，严格限缩在“高度的造成损害的可能性”上。因为现代社会本就是一个充满“危险”的社会，而“风险自担”更是侵权法的基本原理。倘若将门槛放得过低，很多本不必要使用法律来解决的纠纷就会被不恰当地升格为法律纠纷，只会无意义地增加诉讼成本，也不符合人民群众的真实需求。不应不当扩大“危险性”文义的另一理由在于直接危险理论与前文提及的高空抛物规则不同，其法律效果为“在不确定具体行为人时，由全体造成了危险的加害人对受害人承担连带责任”。换言之，全体可能的加害人对受害人承担的是赔偿责任，数额视受害人具体的损害数额而定。这与高空抛物规则中的承担补偿责任不同。更加严重的法效果势必需要更加严格的主体认定，否则容易过度地损害受害人楼上住户的合法权益，使无辜的住户也需要承担赔偿责任。

退一步来看，即使认为楼上住户正常使用下水管道的行为可能被评价为“危险行为”时，我们也很难将日常生活中复杂多变的使用下水道情形进行类型化处理，例如认为将A类事物冲进下水道中是对堵塞有“危害可能性”即具备危险的，而将B类事物扔进去则是不“危险”的，那我们应当如何区分A、B两类事物？即使能一时能够区分，区分的标准是否需要随着时代的变化而不断变更？而法律恰具有“滞后性”，这对于法律的发展提出了非常大的挑战。由此，受害人在遭受损害时往往承担了举证不能的风险，难以举证证明楼上住户的哪些使用下水管道的行为属于危险行为，进而无法确定可能的加害人，此时再适用共同危险行为理论解决该案型并非适当的选择。

综上，无论是从《民法典》相关条文的解释空间，还是受害人本人的举证难度上，适用共同危险行为来处理下水管道堵塞导致财产损害案型都有所不妥。

实践中仅以公平原则作为裁判的依据解决该案性的情况鲜有发生，通常是以“对原告的损失，二被告应合理分担”“鉴于本案当事人未提交证据证明阻塞排水主管道异物的直接来源，亦未提交证据证明造成下水主管道阻塞的具体责任人，一审法院难以确定责任大小，故本案应由共同使用管道的业主平均分担蔡明慧的损失”等包含“难以确定责任”“分担”词汇的表述，⁸结合过错原则或其他归责原则进行裁判。

对公平原则的法律条文进行分析，其在我国《民法典》上的体现是第1186条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”可以看出适用该条有一明确的前提：行为人与受害人均无过错。首先，在部分案件中其实并不能完全排除受害人本身原因导致下水管道堵塞的可能性，原因也如前所述，下水管道系多人日常使用必须之物且处于封闭运行的状态。其次，本案型的情形为受害人向所有楼上的住户主张赔偿，下水管道的堵塞势必会有特定数量的“真正加害人”具有过错，如果一并适用公平原则处理，反而是减轻了不特定加害人的负担，此时的“公平原则”反而违背了“公平”的本意，也不符合其适用的前提，只是机械地以“公平”为名贯彻侵权法的分担损失功能，将受害人一人的损失分担给楼上所有的住户。

而且，当我们再细细品味1186条的后半句，可以发现该条的法律后果其实是使得行为人承担“足额赔偿责任”的一种变体，而并非补偿性质的“补偿责任”，两者在本质上存有不同。楼上并未从事加害行为的住户仅仅因为住在楼上且正常使用了下水管道这一事实，就需要承担远超其设想范围的赔偿义务，不具有充分的说服力，也与人民群众朴素的认知相违背。关于赔偿责任和补偿责任的数额问题，有人可能会认为即使承担了赔偿责任，也是由楼上的住户一同分担，在数额上似乎与承担补偿责任并无特别大的区别。的确，在部分个案中两者可能最后在判罚的数额上差别不大，但在能否酌减以及酌减金额等可能受法官自由裁量较大的方面，承担补偿责任对于“行为人”来说无疑是相对更优的选择，有更大的为自身争取权益的空间。由此看来，以最大限度填补受害人损害为宗旨的“公平原则”在本案型的适用中存在一些不太自洽的矛盾，不能真正达到其追求的公平。

从“加害行为”这个词语本身的文义出发，我们极易被误导至“具有加害可能性的行为”这样一个与共同危险行为理论中的“危险行为”相类似的概念之上，从而滑入前文对适用共同危险行为理论来解决本案案型将会导致“危险”文义的不当扩大的批判的范围之中。但事实上这个概念与“危险行为”确实存在一定的相似，但仍存在不同之处。或者说这两个概念存在阶级上的上下级之分。加害行为包含危险行为，即危险行为一定是加害行为，而加害行为却未必是危险行为。该种关系的出现源于加害行为系从危害结果出发，反推至在先的关联行为并对其作出的否定性评价。换言之，只有侵害了他人民事权益的行为才是加害行为，这与危险行为不同。一个行为在实施之前危险与否拥有一个相对客观的评价标准，即在“结果”发生之前我们对该行为已经有了一个主观的评价。并非是从“因为出现了一个损害结果”倒推至“所以行为人先行为是危险行为”。因此在判断“加害行为”要件是否满足时，应当从受害人的何种民事权益受到了侵害的角度出发。

从这个视角出发，本文所研究的下水管道堵塞导致财产损害的案型中，受害人的财产权益切实地因楼上住户的行为收到了侵害，尽管该“侵害”与楼上住户行为之间的因果关系并不是“一一对应”那样的明确，但笼统的说，受害人的财产系因其楼上所有住户的行为而受到了损害，故楼上住户的行为应当被评价为“加害行为”。

随着《侵权责任法》被《民法典》侵权责任编所取代，侵权责任法作为民法中的重要分支，其功能也在随着时代的发展而不断发展，目前我国学者主要认为侵权责任法的功能主要为补偿功能与预防功能[ 11 ]。其中对解决本案案型最为重要的便是补偿功能，补偿功能通过承担侵权赔偿责任来实现，学理上通常认为“侵权赔偿责任”仅与受害人收到的损害有关，与侵权人主观上的可非难程度、故意还是过失通常无关( [ 5 ] , p. 17)。只要具有过错，加害人就需要承担侵权赔偿责任。

学理上认为，“过错”是一种对行为人主观心理状态的评价，是一种基于“加害行为”之上的评价状态。主要可以分为“故意”与“过失”两种。事实上“过错”并不是一个一成不变的概念。在当下，侵权责任法负担着的传统的损失分担功能相当一部分已被商业保险或其他商业行为所取代，此时“过错”所具有的自由裁量的意味会更加的大，也即意味着传统的严格意义上的过错认定出现了些许松动，法官可能会更多地考量利益之间的权衡再基于此作出对任意一方过错的认定( [ 5 ] , p. 189)。至于在本案案型中是否需要区分“故意”与“过失”，本文着重讨论构成“过失”的情形。一是仅需“过失”就足以构成“过错”，这有助于简化案型的处理过程与降低难度，也利于我们为了替受害人最大程度寻求挽回经济损失的目的；二是判断“故意”可能还需要现实证据的证明，如在堵塞后及时切开下水管道进行取证等。实践中有法官认为因为导致下水管道堵塞的物体系特定物，可以反推出是某一位楼上住户“故意”将该物体扔进下水管道中，从而要求受害人能够准确举证加害行为人是谁，否则就需要自行承担财产损害的后果。⁹若是堵塞物不特定，则难以被法官认定为其系被“故意”扔进下水管道中，也就无法认定行为人是故意所为。若坚持对“故意”的判断，则会加重受害人一方的举证责任，在举证责任的分配上出现失衡。

谈及“过失”，学理上通常认为可以分为认识要素与意愿要素，又或者称“可预见性”与“可避免性”。在本案案型中，作为一个现代人，在知识爆炸的时代下，了解不当使用下水管道可能导致下水管道堵塞是一件足以为法律所合理期待的事情。因此对于本案中的楼上的住户而言，其具有“可预见性”。至于“可避免性”要件，是指该项损害是否具有被避免的可能性。现实生活中确实存在着这样一种理想状态，即同一根下水管道的使用者均认识到不当地使用下水管道是有可能导致堵塞的，因而均“合理”地使用下水管道，在这种理想状态下毫无疑问下水管道的堵塞是足以避免的。由此，从构成要件的角度出发完全可以论证得出本文讨论的案型中所有楼上住户或多或少都违背了下水管道使用的理想状态。再从法经济学里著名的“汉德公式”角度来看，对楼上的每个住户而言，预防下水管道堵塞的成本充其量是日常生活中负担一个无需耗费太多精力的注意义务，对于能够避免的财产损害而言一个注意义务所带给楼上住户的负担是相对小得多的存在，故从该角度也可以论证楼上的住户应负有“过失”。也有人会质疑“过失”的设置是否会让楼上的住户不仅仅需要保证自身做到合理使用下水道，还需要保证其他住户也合理使用下水道，即如同物业公司一般负担“结果保证义务”。但在举证难易程度上住户无疑是比物业公司更容易证明自己已经尽到了合理使用下水道的义务的，如举证自己在家中各管道口均安装了不可拆卸的筛子，足以确保自己排放入下水道中的物体均不足以导致下水管道堵塞。因此使楼上的住户均承担过失并不会使其承担过重的义务负担，完全可以以能够接受的预防成本来换取受害者财产损失的不发生之结果。