互不挖人协议是雇主之间达成的不雇佣对方员工的协议。这实际上只是雇主之间一系列相关协议中的一环，除了互不挖人的约定外，雇主往往还会同意不聘用或“冷落”对方的雇员，以及在协议各方间固定工资和交换报酬信息。此外，还有一些纵向的无佣金协议，例如，人事代理公司与其提供工人的公司之间的协议。这些协议的目的和效果都是通过从劳动力市场切断雇员流动，降低雇佣成本和人才流失风险，本质是为了减少劳动力市场的竞争。

首先，互不挖人协议违反了市场竞争原则，正如市场产出方面的市场分割和定价协议一样，在正常运行的劳动力市场上，雇主通过提供更高的工资、更有利的工作条件(如更安全的工作场所)和福利设施(如轮班自由)来争夺人力资源。对人才的竞争是“买方”间竞争的一种，即投入或供应市场的竞争。根据经济学理论³，对工人的竞争会导致雇主竞相提高报酬，直至等于边际收入产品，也就是有竞争力的报酬水平 [ 2 ] 。为了保持竞争压力，员工需要且必须保留辞职的自由，如果他们当前的雇主没有支付给他们有竞争力的工资，他们可以转到竞争雇主那里，这是劳动者获得与其劳动等值回报、更多社会资源的筹码，也是个人发展上升路渠道畅通的保障。当雇主同意不互相挖人时，他们就切断了一个重要的竞争来源。虽然竞争可能会继续发生在最初的职场准入环节中，自愿辞职和寻找新工作的雇员仍会对雇主保持一定的竞争压力，但在运行良好的劳动力市场中，竞争对手挖走雇员的风险仍然是竞争压力的重要来源。

其次，劳动者可以在不同企业、行业和地区之间自由流动，选择适合自身的工作岗位，是实现劳动力最优配置的必要条件。劳动力作为生产要素，只有在适合的岗位才能实现较高的生产效率。由于劳动力市场存在着信息不对称等因素，劳动者初次就业不容易匹配到最合适的岗位，企业也未必能选到最合意的员工，基于市场法治原则保障自由流动和有序流动能够改进不合适的人力岗位匹配。⁴也有人认为，互不挖人协议有利于消费者，因为它降低了劳动力成本，而这些节省下来的劳动力成本会以更低的价格转嫁给消费者。⁵这种观点从根本上说是一种误导。在标准的垄断模型中，工资下调可能会导致工人被排挤出劳动力市场，或者被迫进入生产率较低的领域，最终导致产出减少，从而可能提高消费者价格。即使在产出保持不变的情况下(例如，工会组织防止了失业)，也不一定能确保消费者受益。因此，基于这种理由来支持互不挖人协议的合理性并不具备充分的逻辑基础，而且也缺乏明确法律法规予以支撑。劳动力市场的自由流动对于维护市场竞争、员工权益和消费者利益至关重要，任何限制劳动力流动的协议都应当受到审慎对待，以确保公平和法律遵从。因此从市场竞争的本质和原理出发，互不挖人协议作为劳动力市场中雇主间签订的协议，对于劳动者福利增强以及劳动力市场的自由流通具有显著的限制效果。

所谓横向垄断协议，是指具有竞争关系经营者之间达成的垄断协议。例如，在生产或者销售过程中处于同一阶段的生产商之间、零售商之间或者批发商之间达成协议。常见的横向垄断协议包括：实施固定价格、限制产量、划分市场、限制购买或开发、联合抵制其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。我国《反垄断法》对横向垄断协议的认定标准并未详细规定，美国联邦贸易委员会和司法部通过颁发相关指南的方式，从竞争政策的角度细化了横向协议的界定和合法性问题。

但从实践中反垄断法规的适用中，能够抽象出横向垄断协议的认定标准。在北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷上诉案中，认为“限制最低转售价格的协议、决定或其他协同行为，具有排除、限制竞争的效果，才能构成垄断协议。分析评价限制最低转售价格行为的经济效果，可以从相关市场竞争是否充分、实施企业在相关市场是否具有很强的市场地位、实施企业是否具有限制竞争的行为动机、限制最低转售价格行为的竞争效果四个方面进行综合判断。”⁶在劳动力市场中，互不挖人协议限制了人力资源的自由流动，这导致市场资源在竞争压力下的最优配置受到影响，证明这种限制对竞争的不利影响确实具有一定难度。而在横向垄断协议的判断中，一般适用本身违法原则来判断该协议是否构成反垄断法意义上的垄断协议。在反垄断执法和司法两个领域，也是以本身违法为标准。在司法领域，最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定第七条规定，被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第一项至第五项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，可见，司法解释通过将横向垄断协议是否具有排除限制竞争效果的举证责任分配给垄断民事纠纷中的被告，即推定协议一旦违反相关禁止性规定则具有排除限制竞争效果。

现行《反垄断法》体系下，对横向垄断协议的违法认定采取的是“禁止 + 豁免”模式 [ 3 ] 。《反垄断法》第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成六类垄断协议，同时，《反垄断法》第十五条进一步列举了七类可以不适用第十三条的情形，这些情形的共同之处是竞争者之间达成的协议所带来的利益大于协议对竞争的不利影响，从而可以得到豁免。需要注意的是，如竞争者达成的是《反垄断法》第十三条(一)至(五)中的任一协议时，原则上可推定该等协议具有排除、限制竞争的效果；而如果竞争者达成的是其他类型的垄断协议，判定该等协议是否被《反垄断法》所禁止则需要进一步判断其是否具有排除、限制竞争的效果。互不挖人协议是雇主之间直接或通过中介达成的对另一项交易不具有辅助性或合理必要性的独立协议，在劳动力市场中限制人才的流动就是限制竞争，虽然协议不符合《反垄断法》第十三条列举的情形，但可以适用兜底条款“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。” [ 4 ]

美国《谢尔曼反托拉斯法》第一条明令禁止限制州际贸易的协议、联合或合谋，该条通常适用于企业之间针对产品或服务固定价格、划分销售市场的垄断协议行为，但根据美国司法部和联邦贸易委员会联合颁布的《人力资源领域反垄断指南》(Antitrust Guidance For Human Resource Professionals) (以下简称《指南》)，《谢尔曼反托拉斯法》可适用于劳动力市场或就业市场 [ 5 ] 。

2010年，美国司法部起诉了苹果、谷歌和其他几家硅谷科技公司，因其共谋拒绝雇佣对方的软件工程师的行为。⁷涉案的证据包括各公司高管之间的电子邮件往来，只要一家协议主体违反约定，雇主间就会通过相互抱怨对方的背信行为，本案后续以被告就此案和雇员提起的后续集体诉讼达成和解落幕。案件公布后，美国司法部宣布对苹果、谷歌互不挖人协议启动刑事调查，与此同时，普查发现包括麦当劳和汉堡王在内的许多大型特许经营公司都在特许经营合同中加入了互不挖人条款。⁸2016年，美国司法部和联邦贸易委员会发布了《指南》，将劳动力市场中的竞争者定义为为雇用或留住同一类型雇员的企业，而不需要考虑企业之间是否提供相同的产品或者服务。如果企业以降低成本为由，与竞争者达成限制或固定潜在雇员薪酬或其他就业条件的协议，将会违反《反垄断法》而受到处罚 [ 6 ] 。

《指南》还将人力资源领域中常见的垄断违法行为进行了分类，不同类别的行为分别适用不同的违法判定方法：第一类是属于核心卡特尔行为(hardcore cartel conduct)的固定薪酬协议(wage-fixing agreements)和互不挖人协议(no-poaching agreements)，针对此类协议将适用本身违法原则(per se illegal)来判定是否违法；第二类是竞争者之间交换敏感信息行为，针对该类行为并不适用本身违法原则来判定是否违法，执法机关将考察该类行为是否具有或者可能具有反竞争效果，如果具有反竞争效果，仍然会判定为垄断违法行为 [ 7 ] 。

与美国类似，欧盟的争议也主要集中在固定薪资协议和互不挖人条款上。欧盟委员会竞争事务委员玛格丽特·维斯塔格曾在2021年10月在意大利反垄断协会年会上的演讲中表示⁹，固定薪资协议、互不挖人协议等将降低经济运行效率，并指出这些协议均可能构成卡特尔。尽管欧盟执法机构目前尚未就此发布文件或采取执法措施，但维斯塔格的这一表态被认为是剑指人力资源领域的垄断协议 [ 8 ] 。

在欧盟成员国层面，已有数起针对或涉及人力资源领域垄断协议的审查案例。如果符合《欧盟运作条约》第101(3)条规定的条件¹⁰，无补偿的互不挖人协议理论上也可享受豁免，但如果不符合，则协议自动无效并面临罚款等处罚。欧盟的反垄断机构将“无补贴”互不挖人或竞业限制协议定性为市场共享卡特尔，并将其视为对竞争的“客体”限制，这种限制即存在扰乱正常竞争的可能性，而且对市场的有害影响是公认的，无需在具体案件中加以证明。互不挖人协议限制了劳动力市场上工人的流动性和工资，并可能导致产出市场上的价格上涨和创新减少。因此，为了减轻举证责任，推定反垄断成立，在司法实践中，通常认为只要提供证据证明协议的反竞争目的即可，无需证明对市场的实际或潜在影响。

通常认定横向垄断协议需要具备三个条件：第一，协议的主体属于有竞争关系的经营者；第二，协议内容符合《反垄断法》第十三条第一款明文规定的形式要求；第三，协议具有排除、限制竞争的目的或者效果。

第一，在劳动力市场下，订立互不挖人协议的买方(需求方)可以是有一定竞争关系的经营者，也可以是存在潜在或间接竞争关系的经营者，但对于专业化程度高的劳动者，协议的主体可以不受限于竞争关系。从域外国家的实践经验和近期国内关于互不挖人协议的相关报道不难看出，互不挖人协议广泛辐射在各行各业，在劳动力市场中，被互不挖人协议限制跳槽的人才往往是核心管理人员或者掌握一定核心信息或技术的劳动者。互联网行业的发展让人才的流通并不局限于某个特殊行业内纵向的流通，尤其是企业管理人员，其核心竞争力是多年工作积累的工作经验以及对业态的熟悉了解，其能力的迁移并不一定受行业的限制。而签订互不挖人协议的往往是具有一定市场影响力的经营者，在大企业间形成联盟达成约定以降低用人成本，所以协议主体应包括直接、间接、潜在竞争关系的所有雇主。劳动力市场应当以从业人员也就是雇员的角度细分界定，专业化程度高的劳动者可能比才能较全面的劳动者的市场更狭窄，因为他们的经验和技能可能仅适用于特定范围的工作，这使得这类劳动者面临较少的职业选择机会；低技能工人的流动性可能较低或者更倾向于规避风险的工作；劳动者更换工作的可选择范围和意愿也与相关市场的界定相关。与此同时，地理和时间因素也影响着相关市场界定。在实际反垄断审查中，可参考行业内人力资源的现有标准 [ 12 ] 。

第二，互不挖人协议的垄断认定以反竞争为核心，而此类协议本身就具有排除、限制竞争的目的或潜在效果，所以采用本身违法原则，一旦构成互不挖人协议的外观，即构成垄断。正如前文所述，劳动力市场是典型的买方垄断市场，劳动者在有限的适配性岗位间流转，本身能够选择的空间就很有限。雇主以联盟共谋的方式，明示或暗示其他需求方不雇佣该雇员，雇员在相关性、替代性岗位上即刻失去了选择权和议价能力。而企业通过限制雇员的选择权，阻碍人才的流通来降低自己的用人成本和人才流失风险，除了剥夺雇员的选择权之外也对维持劳动力市场上正常的竞争秩序不利。雇员在相关市场上的流通受阻，其掌握的相关技术行业信息、工作相关的知识也失去了流通的载体，影响创新损害全社会福祉。劳动者相比企业而言是弱势群体，在维权和对抗上天然处于不利地位，因此对于互不挖人协议，应当采用推定原则，除了雇主能够证明其满足豁免的要件外，应推定其具有反竞争效果。

反垄断法禁止垄断行为的的同时，设置了豁免条款。反垄断法调整的是市场竞争行为，在禁止反竞争行为的同时要考虑执法的合理性，对于横向垄断行为，在预设其本身违法的情况下应给予经营者一定的辩解空间，避免在执法超出合理范畴。经营者可以自行举证互不挖角协议符合《反垄断法》第十五条，例如有利于降低成本，或者通过保护商业秘密有利于技术改进与产品研发，或者有利于保护客户商业秘密等等。除了法律明确规定的上述情形，经营者最核心的举证责任应当与《反垄断法》规制的核心宗旨相一致，即经营者的行为不足以达到反竞争的效果。

首先，经营者可主张互不挖人协议具有必要性。互不挖人协议具有强附属性，必须依赖于主交易而签订，如果经营者能够证明该限制是主交易的必要条件，即“如果不存在该限制，主交易便无法进行”，并且不存在限制性更小的替代措施，则可以适用豁免规则 [ 13 ] 。其次，经营者应证明互不挖人协议是合比例的，参考竞业限制，企业在对员工设置限制条件时应考虑限制条件的合理性和成比例，不应完全排除劳动者在缔约方之间流动的可能性，也不应设置不合比例的脱敏期，或者限定不合比例的“转会费”，又或者对离职人员给与某种打击报复。最后，如果协议主体间具有控制关系，例如两个或两个以上经营者从属于一个共同控制人则不存在竞争关系，这一点应当由经营者在事先的反垄断审查过程中主张并证明。

横向垄断协议通常具有严重排除、限制竞争的效果，同时具有高度隐秘性，且经营者之间相对稳定，如果相关经营者能够主动配合，将极大降低执法机构发现横向垄断协议并展开调查的难度 [ 14 ] 。因此，2019年1月4日国务院反垄断委员会印发的《国务院反垄断委员会横向垄断协议案件宽大制度适用指南》对于愿意主动报告横向垄断协议并提供重要证据，同时停止涉嫌违法行为并配合执法机构调查的经营者，执法机构相应地对其减轻或者免除处罚。对于互不挖人协议的审查，该规定同样有助于提高执法机构发现并查处垄断协议行为的效率，节约行政执法成本，维护消费者的利益，也是经营者获得责任减轻的重要措施。