在主权平等原则的指导下，以前苏联为代表的社会主义国家长期坚持绝对豁免的立场。M.M.博古斯拉夫斯基(M.M. Boguslavsky)指出，社会主义国家在政治和经济上享有至高无上的统一领导权，因而无法将社会主义国家划分为两个主体——主权国家和遵从私法规则的实体。限制豁免主义的理论前提是“公法”与“私法”的划分，但是如果一个国家的法律秩序不区分两者，限制豁免主义也就很难在该国找到生长的土壤 [ 5 ] 。1929年的《苏联中央执行委员会和人民委员会令》规定，只有在征得人民委员会的事先同意的情况下，才能对外国财产采取扣押等强制措施。¹同时，苏联《民事诉讼基本规则》规定，对外国提起诉讼、临时扣押和对苏联境内的外国财产征收执行税，只有在得到该国主管机构同意的情况下才被允许。²由此可知，苏联政府时期的豁免规则具有绝对性质。前苏联地区的乌克兰、白俄罗斯、塔吉克斯坦等国家现在仍然坚持绝对豁免的立场。一些非洲地区、拉丁美洲地区的国家以及少数欧洲地区的国家仍然坚持绝对豁免立场，这些国家的数量大约占到国际社会的36%左右(118个受调查国家中有43个坚持绝对豁免立场) [ 6 ] 。

第一次世界大战结束后，废除外国国家司法豁免的主张甚嚣尘上。原因在于国际社会对管辖豁免原则的最初认识是其指向应为严格意义上的主权国家的政治活动，而当国家行为日益向商业、工业等领域扩展时，绝对豁免原则指导下的国家豁免实践越来越彰显出虚假、不公正、无法适应国际社会发展的弊端，具有浓重的前现代国际关系的痕迹 [ 7 ] 。随着国家间民商事交往的日益密切，许多国家逐渐放弃了绝对豁免原则，开始转向限制豁免原则。

美国可谓是限制豁免实践的先驱。在其1976年的《外国主权豁免法》(FSIA)中就旗帜鲜明地规定了“商业活动例外”³、“侵权例外”⁴等主权豁免的例外情形，为本国法院受理针对外国国家的诉讼提供了法律依据。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》被认为是国际社会从绝对豁免立场转向相对豁免立场的里程碑式事件，该公约提供了商业交易、雇佣合同、人身伤害和财产损害等不得援引国家豁免的情形。⁵目前为止该条约的签署情况是28个国家签署了该公约，但是仅有23个国家批准通过 [ 8 ] 。而根据公约的条文规定，“本公约应自第三十份批准书、接受书、核准书或加入书交存联合国秘书长之日后第三十天生效”，故该公约由于尚未满足批准通过的国家数量，目前处于未生效状态。⁶

日本法院在转向“限制豁免”立场的过程中走在立法机构的前面。1928年，日本大审院(最高法院)决定采用了绝对豁免主义，后来在2000年下级法院东京地方法院的判决中采取了限制豁免主义的立场 [ 9 ] 。而这一立场要等到2009年的《日本对外国国家的民事管辖法》才得到立法的确认，明确在某些具体情形下外国国家不享有主权豁免。⁷俄罗斯在其2015年制定的《外国国家及财产在俄罗斯联邦的管辖豁免法》考虑了国际社会广泛存在的“限制豁免”实践以及俄罗斯联邦及其机构所面临的国际诉讼数量的急剧增加的现实，从“绝对豁免”立场转向了“限制豁免”立场 [ 10 ] 。

限制豁免立场已经成为国际主权豁免实践的主流模式，但其是否构成习惯国际法，在国际法学界一直存在争议。丁译林(Yilin Ding)例举了英国法院的有限实践和一些权威国际法学家的著作，表达了“主权豁免的限制性规则正在形成或可能已经形成习惯国际法规则”的观点 [ 11 ] 。在“FG Hemisphere Associates, LLC诉刚果民主共和国(以下简称刚果金)案”中，上诉庭法官杨振权认为，限制豁免原则尚未取得习惯国际法的地位，所以香港法院必须遵照内地对国家豁免的立场，认定刚果金在本案中享有管辖豁免。关于限制豁免原则是否构成习惯国际法这一问题，需要回归到习惯国际法规则的构成要素。在国际法委员会《关于习惯国际法的识别的结论草案案文》提出了确定习惯国际法规则存在的两个构成要素——“一般惯例”和“法律确信”。就一般惯例而言，认定习惯国际法规则时需要考察的是国家惯例，权威国际法学者的著述并不能成为一般实践存在的证明。此外，惯例必须要具备一般性，仅以英国法院的司法实践为例，并不能够得出限制豁免原则已经成为一项习惯国际法规则的普遍结论。⁸因而，笔者赞成杨振权法官的意见，限制豁免原则尚未形成习惯国际法规则。值得一提的是，曾经有学者通过对主权豁免的国家实践的回归分析得出结论，尽管越来越多的国家采取限制豁免的立场，但是并没有形成具有普遍性和一致性的国家实践，可能限制豁免原则正在经历着形成习惯国际法规则的过程。

针对“外国国家在本国进行的商业活动”，是美国国家豁免法规定的与法院地联系最为密切的商业行为类型，从理论上讲，必然将落入“在中华人民共和国领域内发生的”的射程范围内。FSIA第1603(e)节对何为“外国国家在美国进行的商业活动”进行了定义，指的是“外国国家进行的、与美国具有实质性联系(substantial contact)的商业活动”。联系这一条款，“外国国家在本国进行的商业活动”有了第一重限制，不仅要求是外国国家进行的行为，而且要求与美国之间具有实质性联系。同时，通过Saudi Arabia v. Nelson案确定了FSIA中极具特色的“基于”条款，对上述情形的适用范围进行了限缩的司法解释。美国国家豁免法中拒绝豁免需要满足“双重联系”的要求——领土联系与诉因联系 [ 20 ] 。所以，在美国法的语境下，援引该条款的第一项在美国法院起诉外国国家需要满足以下构成要件：1) 外国国家实施了商业行为；2) 商业行为发生在美国领域内；3) 与美国具有实质性联系；4) 原告基于该特定商业行为提起诉讼。而在英国国家豁免法中也有类似的规定，外国国家不得在诉讼涉及(relatingto)商业行为的时候援引豁免，²⁵对这一条款作出的通常解释与美国类似，即要求商业活动例外条款中的商业行为应当与诉讼行为之间具有实质性的联系。当然，也有一些国家的豁免法作出了不同的规定，以色列国家豁免法有着扩大管辖权的强烈意图，并不要求商业行为与法院地具有实质性的联系。换句话说，只要是外国国家在以色列进行的商业行为引发的诉讼，以色列法院均享有管辖权，然而以色列国家豁免法也要求商业行为构成诉讼的诉因。²⁶

如前所述，各国的立法例对是否要求被诉商业行为与法院地之间存在实质性联系有不同的规定，有很多国家的法院如瑞士联邦法院就一贯将领土联系作为行使管辖权的基本前提。要求实质性联系，一方面是出于避免本国法院沦为“国际诉讼法院”的目的。实质性联系原则的确立收缩了管辖权的口子，并不是只要是外国国家的商业行为引发的诉讼，就可以诉诸本国法院。另一方面，实质性联系原则也是主权豁免原则以属地性原则为基础的体现。正如欧洲人权法院在Banković v. Belgium案的判决中所指出的，“国家管辖权能主要是地域性的。作为一项基本原则，尽管国际法没有禁止一个国家行使域外管辖权，但是行使此种管辖权的基础要受到其他相关国家的领土主权权利的限制。”²⁷再如，国际法院在“逮捕令案”中明确指出，“只有在一国根据国际法对某一特定事项拥有管辖权的情况下，才可能存在行使该管辖权的豁免问题”。²⁸

美国国家豁免法“商业活动例外”条款列举的第一种情形，即以“外国国家在美国进行的商业活动”，该项条件的主旨是外国商业活动与美国领土之间具有“实质性联系” [ 21 ] 。“实质性联系”一般理解为受理法院与系争的事项须存在某种内在或外在的联系。与“最低限度联系”相比较将有助于正确理解“实质性联系”的含义，“实质性联系”所要求的联系程度要高于“最低限度联系”所要求的联系，这也是包括联邦巡回上诉法院在内的美国法院所持的观点。

但是，美国法院对所谓的“实质性联系”的具体理解却是不尽相同，主要区别在于如何把握“实质性”，也就是外国国家商业活动与美国领域之间需要满足何种程度的关联关系。在认定与美国构成实质性联系的案件中，如前述的Saudi Arabia v. Nelson案，联邦第十一巡回上诉法院作出了不同的理解，认为原告请求的基础是沙特阿拉伯在美国的征聘行为，故与美国之间存在实质性联系。又如，Sugarman v. Aeromexico, Inc.案中，联邦第三巡回上诉法院认为，首先，原告是在美国新泽西州购买的机票；其次，被告长期在美国从事运输行业；然后，原告购买的是往返机票，即从美国飞往墨西哥，再从墨西哥飞回美国；最后，被诉行为均发生在往返旅程的中途。因而，法院认定与美国存在实质性联系。²⁹而在认定与美国不构成实质性联系的案中，Zedan v. Kingdom of Saudi Arabia案的原告Zedan认为被告的征聘电话通知构成了“实质性联系”，征聘通知与被告违反担保合同的行为之间存在着不间断的联系。联邦巡回上诉法院审理后认为应当比照“正当法律程序”中的“最低限度联系”理解“实质性联系”，后者的要求比前者更为严苛。而本案中，有关担保合同的任何行为都不在美国进行，与美国之间唯一的联系是原告系美国公民，所以与美国领土之间不存在实质性联系。³⁰在Harris v. VAO Intourist, Moscow案中，联邦纽约东部地区法院在区分“商业活动例外”的第一种情形与“营业管辖权”的基础上指出，原告的诉因基础是莫斯科国营酒店的经营行为，虽然苏联的旅游业有着显著的一体化特征，但是该酒店的过失行为与美国领土的联系并不大。³¹由上述案件可知，“实质性联系”是美国法院判断是否可以行使管辖权的关键，若与美国领土不存在实质性联系则无管辖权基础。同时，在美国国家豁免法中，对于外国国家商业活动与美国的“实质性联系”，美国法院并不要求该活动自始至终都在美国境内进行和完成，只要部分行为在美国境内履行，法院即可行使管辖权 [ 22 ] 。当然，也有学者根据美国法院的司法实践经验总结出可以被认定为实质性联系的情形，对法院审理各类民事案件具有一定的借鉴意义。³²类似地，美国众议院司法委员会在其立法报告也在进行具体列举的基础上指出，要求“实质性联系”的目的是要反映与美国领土的一定程度的联系，而不能仅凭原告的美国公民或者居民的身份就认定构成“外国国家在美国进行商业活动”。³³

然而，不能回避的问题是，所有总结出来的情形非常具象化，也就不可能是穷尽的列举，在逻辑上具有不周延性，而国际法治的期待是能够凝练出抽象的原则通用性地(one-size-fits-all)指导所有案件。同样是招聘行为，在美国领域内张贴招聘启事进行招聘的行为就比给在美国的原告拨打征聘电话的行为与美国领土的联系密切；同样是被告在美国领域内从事服务业务，购买往返机票的行为就比订立旅游合同的行为联系密切。可以看出，美国法院判断是否存在实质性联系的标准是比较模糊的，如何实现判断标准客观化、明晰化是国际私法学者需要解决的问题。值得一提的是，《民事诉讼法》修改过程中对协议管辖进行修改，规定“与争议有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内”，当事人可以书面协议选择中华人民共和国人民法院管辖的，如何理解“与争议有实际联系”也是国际法学者一直在讨论的问题。³⁴而在《外国国家豁免法》中首次明确在立法中采取限制豁免的立场，在我国之前采取限制豁免立场的国家已经在司法实践中较为成熟地运用“实质性联系”来掌握管辖权的阀门。厘清实质性联系的内涵对推动统筹推进国内法治与涉外法治的进程具有十分重要的积极意义。

加拿大安大略省法院的司法实践曾对“真实和实质性的联系”进行过深入的探析，真实和实质性的联系要求既要有足够的开放性和灵活性以适应加拿大法院受理的各类民事案件的需要，又要明确提供一个可以产生可预测的结果的共同参考框架 [ 23 ] 。安大略省上诉法院在Muscutt v. Courcelles案中指出“真实和实质性联系测试”被理解为要求法院地与被告之间或者法院地与诉讼主题之间存在联系，并列出了认定“真实且实质性的联系”需要考虑的八个因素：1) 法院地与原告的主张之间的联系；2) 法院地与被告之间的联系；3) 行使管辖权对被告不公平；4) 不行使管辖权对原告不公平；5) 其他诉讼当事人的参与；6) 法院愿意承认和执行在相同管辖基础上针对国内被告作出的省外判决；7) 案件本质上是跨省的或者国际的；8) 礼让以及其他地方通行的管辖权、承认和执行标准。³⁵这一标准也被加拿大其他省份的法院所采纳。后来发生转变是Van Breda案的法官认为有必要“简化真实和实质性联系测试以使其应用更加清晰和容易”，该案法官认为测试的核心是要素一和二，要素三到八虽然仍然与管辖权问题相关，但是作为法官的分析工具，帮助法官评估重要性程度。³⁶笔者认为，一个要素只存在“应当被考虑”与“不应当被考虑”两种状态，为它贴上“分析工具”的标签并不能为法院的司法审判提供任何帮助，反而使得原本不清晰的问题更加混乱，结果是Van Breda框架宽泛理解了“真实和实质性的联系”。与此同时，一个不能否认的事实是在用Muscutt框架审理案件的过程中，几乎没有产生过错误判决。所以，遵循Muscutt框架已经能够为各国法院在司法实践中把握“实质性联系”提供充分的指引。“真实和实质性联系”被认为是法律冲突的一般原则，构成了全球治理中国际私法的宪法维度 [ 24 ] 。确立该项原则对我国开放司法系统审理涉及主权国家的相关纠纷提供了稳定性的保障，在不违背传统的公平与实质正义观念的前提下行使司法管辖权，降低了管辖权被挑战的风险，更为重要的是裁决可能得不到其他国家的承认与执行的风险。

令人疑惑的是，我国国家豁免法没有明确规定所谓的“在我国领域内发生的商业活动”是否包含在我国领域内进行的与外国国家在我国领域外的商业活动有关的行为。首先，从文意解释的角度，关键问题是判断后者是否可以被包含在前者的语义射程范围内。对“在本国领域内进行的与外国国家在本国领域外的商业活动有关的行为”是否指代的是在本国领域内的国外商业活动有关的非商业活动，美国法学界存在一定的争论。这一判断首先是第五巡回法院在Byrd v. Corporacion Forestal y Industrial de Olancho S.A.案中提出的，“FSIA第1605(a)(2)条第2项适用于美国与国外商业行为有关的非商业行为”。³⁷后来这一观点又被第二巡回法院在Kensington International Ltd. v. Itoua案中确认。³⁸不过，美国律师协会在其报告中认为把“商业活动例外”条款的第二种情形局限在非商业活动中是不正确的，这一观点缺少FSIA条文、立法历史材料以及联邦最高法院的判决的依据 [ 25 ] 。国内学者对这一问题的观点也较为割裂，有人认为商业行为与非商业行为的判断本身具有一定的难度且没有必要，只要满足在美国境内实施，同时与发生在境外的商业活动相关即可 [ 26 ] ；也有人支持第五巡回法院的观点，认为该情形仅指代美国境内与国外商业活动有关的非商业活动。

笔者认为，如果将第二项情形宽泛理解为既包括商业行为，又包括非商业行为，会与第一种情形存在交叉，理想的立法模式下每一项具体情形之间应该是平行的。其次，尽管缺乏权威依据的支撑，法院有义务为法律条款确定最合适的一种解释。因而，应当将“在本国领域内进行的与外国国家在本国领域外的商业活动有关的行为”理解为在本国领域内的与国外商业活动有关的非商业活动。在此观点基础之上，如果将之理解为在本国领域内的与国外商业活动有关的非商业活动，提炼出的核心信息是在本国领域内进行的是非商业活动，那么显然超出了“在我国领域内发生的商业活动”的语义射程范围。

目前为止，美国法院的判例主要都是适用第一项或第三项条件，而第二项条件似乎没有显出多少实际意义。有学者推测其背后的原因可能是商业活动不在美国境内发生，且也不以对美国境内产生直接影响作为条件，因而权利受到侵害的人可能无法注意到诉权 [ 27 ] 。从这一角度讲，未在我国国家豁免法的“商业活动例外”条款中明确规定此种情形，或许是立法者有意而为之，而立法者的实际意图可能还需要留待司法解释或者相关条例的出台给出明确的说明。除此之外，“基于”条款和“实质性联系”原则仍然将在第二种情形下发挥作用。

在美国《外国主权豁免法》列举的三种情形中，“发生在本国领域外但对本国领域内产生直接影响的商业行为”是与受理法院所在司法管辖区领域联系最小的情形，该情形也被认为是美国长臂管辖权在国家豁免领域的体现。我国的《外国国家豁免法》也包含了此种情形，但在美国法院几十年的司法实践中，围绕这一情形产生的争议尤其多，因而，需要谨慎适用该条款。

援引这一情形，需要满足以下三个构成要件：1) 提起诉讼的基础是在本国领域外的行为，“基于”条款仍然在这一情形中继续发挥作用；2) 诉因行为与商业活动有关；3) 诉因行为对本国领域内产生了直接影响。在上述三个构成要件中，第一个要件和第三个要件包含着地域联系的判断，第一个要件的地域联系判断更为基础，至于何为“诉因行为”前已述及，在此不再赘述。

第三种情形的判断关键在于“直接影响”，这也是认为其是长臂管辖原则在国家豁免领域的体现的原因。对这一术语的思考，首先需要回顾著名的“国际鞋业公司案”。该案中，美国联邦最高法院认为，只要被告与法院地存在最低限度的联系，且不违反公平诉争和实质正义的传统法理观念，法院就可以行使管辖权。³⁹“国际鞋业公司案”确立的“最低限度联系(Minimum Contact)”标准取代了“实际存在(Physical Presence)”标准，即使非居民未在法院地出现，只要其与法院地存在最低限度的联系，法院就有可能行使管辖权，在一定程度上扩大了法院的司法管辖权。

其次，针对“直接影响”的认定标准，美国国会表示可以参考《对外关系法重述(第二次)》的规定。《对外关系法重述(第二次)》对可以通过法律规范的“发生在美国领域外但对美国领域内产生影响的行为”进行过阐释，列举了两个条件：一是合理健全国家的法律都认为是犯罪行为或是侵权行为；二是符合国内法律规定行为的构成要素，对美国领土造成了实质、重大的影响，对美国领土造成的结果是直接的和可预见的，同时要求制定的法律规范符合正义原则。⁴⁰尽管如此，《对外关系法重述(第二次)》中“对美国领域内产生影响的行为”与美国《外国主权豁免法》中“对美国领域内产生直接影响的行为”并不是直接对应的，美国法院在司法实践中存在着两种不同观点。

第一种观点认为，在考察是否对美国领域产生直接影响时，需要考虑《对外关系法重述(第二次)》提供的标准，即影响是否是实质性的(substantial)、重大的(significant)、可预见的(foreseeable)、直接的(direct)。例如，在“Texas Trading & Miling Corp. v. Federal Republic of Nigeria案”中，被告主张未对美国领域内产生直接影响，因而法院不享有管辖权。法院认为，“直接影响”要求法院审查被告从事的商业行为与美国之间存在关联，只有在存在重大影响的情况下，才满足“直接影响”的要求。本案中，原告在美国有住所或者从事营业，是本案与美国领土之间的唯一联系。从“正当程序”的角度来讲，这不是充分的接触，所以法院认为该案不符合“直接影响”的构成要件。⁴¹

对于影响应当是直接的，可以以“天宇案”为例。该案中，原告主张，投资资金的收回致使美国母公司无法从合资企业中取得预期利润，从而导致母公司不得不进行重组，因而母公司的损失对美国产生了直接影响。而被告却认为，原告的营业地在中国而非美国，位于美国的母公司并没有受到中国领土内发生的行为的影响，不能因为原告遭受损失而认为对美国产生了直接影响。美国第十巡回上诉法院认为，“直接影响”和“间接影响”是一对相对的概念，区别两者是困难的，可以从之前的判决中找到答案。正如“联合国世界贸易案”的法官所认为的，不能仅依据一方的营业地在美国就认定对美国产生了直接影响。⁴²同时，该案中，导致原告遭受损失的被告行为发生在中国而非美国，因而不能认为对美国领域内产生了直接影响。更为具体的标准要在“Martin v. Republic of South Africa案”中提出，法院认为对“直接影响”的通常理解是没有介入因素，而是沿着直线流动，没有偏离或中断。⁴³正如刑事责任中对因果关系的判断，介入因素异常会阻断因果关系。在这一标准下，“直接影响”的判断更加清晰明了。

第二种观点认为，不需要证明影响是“实质性的”或是“可预见的”，持该观点的是美国第二巡回上诉法院。在“Atlantica Holdings, Inc. v. Sovereign Wealth Fund Samruk-Kazyna JSC”案中，美国第二巡回上诉法院以产品责任案例的因果链条为例重申了“效果未必直接可预见的”的立场。该案中，被诉的虚假陈述行为可能离美国投资者非常遥远，从而导致《外国主权豁免法》下的管辖权并不能成立，但如此认定的结果就是美国投资者在美国进行的证券欺诈诉讼均不能成立，美国法不能为本国公民提供充分的救济，这显然是不合适的。⁴⁴笔者认为，这是一种更为务实地追求国家豁免法的法律运行效果的做法，是在立法目的的角度进行了司法解释，而非僵化、教条地适用条文与先例，对我国法院更具有借鉴意义。在美国法视域下，商业活动例外条款的释义在很大程度上由司法机构把握，美国法院享有很大的自由裁量空间。相较而言，我国的法律体系具有优势的地方在于立法机构有权发布针对立法不完善之处的权威性解释，美国法院确定的“实质性的、重大的、可预见的、直接的”的“直接影响”的判断标准，还需要结合具体的案情以及我国的司法传统进行应用。我们认为，所有借鉴的意义都在于解决我国可能面临的问题。