居住权的立法功能为其排除强制执行提供了理论基础。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条指出，法院在处理案外人异议时，应当重点审查案外人对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行。因此，在居住权排除强制执行程序中，对居住权人的利益和申请执行人的利益权衡是法院作出裁定的重要标准之一。

王利明先生认为，民法典增加居住权的决定具有社会现实意义，租赁制度无法替代其社会功能。其功能主要是为了解决特定家庭成员与家庭服务人员的居住问题，以及为“以房养老”提供制度支撑 [ 2 ] 。而孙宪忠先生则主张居住权制度并非是为了解决配偶、保姆等家庭成员的居住问题，而是主要解决那些与住宅所有权人没有法律关系的人的居住问题，如远方亲属等 [ 3 ] 。根据《民法典》第366条规定，居住权是满足生活居住需要的用益物权。因此笔者认为，尽管学界对于居住权的主体限定在何种范围持不同看法。但在我国必将长期处于社会主义初级阶段这一基本国情下，居住权的经济功能暂时难以得到实现，其功能定位仍偏向于社会保障层面。即对社会生活中某些弱势群体的居住利益进行保护，通过居住权制度充分发挥住宅的效用，实现“住有所居”的目标。因此，在居住权排除强制执行程序中，唯一居住权人的利益多体现为一种生存利益。在租赁权阻止强制执行的法律规定中，法律保护的是租赁权人的信赖利益，举轻以明重，居住权人的生存利益自然也应得到保护。因此，在居住权合法成立，并且法院的强制执行使得居住权人的居住利益受到妨害的情形下，居住权人排除法院强制执行是具有正当性的。

在我国的司法实践中，涉及不动产用益物权能否排除强制执行的问题比较常见，且已基本形成通说，即不动产用益物权可以排除强制执行 [ 4 ] 。例如，《北京高院意见》第6条规定，在执行妨害用益物权人对标的物的占有、使用时，其作为案外人可以提起执行异议之诉。此外，《浙江高院意见》也赋予了案外人依据其对执行标的享有的土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权等提起诉讼的权利。但法院对案外人异议进行审查时，若仅以不动产用益物权受损为标准来予以衡量，极易造成利益失衡，这一问题在居住权排除强制执行的司法实践中也有所显露。

笔者在中国裁判文书网以“居住权益”“判决书”为关键词，整理了2016年至2021年的民事案件，得出除了《民法典》颁布的当年，涉居住权的民事争议案件出现了爆发式的增长，其他年份都是呈稳步上升的趋势。这说明民事主体追求居住权法律保护的需求值得更多关注。由于“居住权”这个术语在我国司法实践中具有多重含义，所以笔者特选取了(2020)京03民终7805号北京市第三中级人民法院民事判决，对其进行个案分析，以期探寻法院在处理居住权排除强制执行案件中真正的审查要求。

在本案中，陶京龙与信托公司签署《信托贷款合同》与《抵押合同》，并以其名下的601号房屋提供担保。此后，北京市中信公证处就上述两份合同开具公证书。关于案涉601号房屋，陶月刚曾以所有权确认纠纷为由向法院提起诉讼，法院开具调解书确认：601号房屋由陶月刚长期居住使用，其他人不得妨碍陶月刚居住使用601号房屋；若陶京龙和任某处分601号房屋，必须征得陶月刚书面同意。因此，在信托公司以其享有的案涉房屋的抵押权以及公证处出具的公证债权文书向一审法院申请强制执行时，陶月刚以其对案涉房屋享有的居住使用权益与限制处分权为依据提起案外人异议，请求中止执行。由于彼时《民法典》尚未颁布，案外人陶月刚所享有的居住权益未能经过登记程序成为一项法定用益物权。在这一背景下，案外人的居住权益能否与申请执行人的利益进行抗衡就成为了本案的审查重点。经过审理，本案一审和二审法院皆认为，如果申请执行人的执行请求不妨害案外人的居住权益，则该权益并不当然排除强制执行。但由于本案中的申请执行人信托公司不同意陶月刚在拍卖变卖房屋后继续居住在601号房屋内，其执行请求将会使陶月刚面临无房可居的不利境地，威胁其生存利益。因此，法院裁定驳回了信托公司的诉讼请求，对案外人陶月刚的居住权益进行了保护。笔者认为，该法院的做法值得肯定。虽然本案中601号房屋的所有权人登记为陶京龙，但法院并没有拘泥于权利外观，而是在遵循有限审查原则的基础上，根据案外人提供的证据材料审查了其权益真实性，并对案外人与债权人之间的利益进行衡量并作出取舍，不仅满足了案件裁判正当性的要求，而且对居住权排除强制执行的适用路径的具体构建具有一定的借鉴意义。

对于利益衡量理论，国内大多数学者将其视为一种法律解释方法，主要体现于司法裁判领域。如梁慧星先生认为，利益衡量是指在司法实践中，法官结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，从而得出本案当事人哪一方应当受到法律倾斜保护的结论 [ 7 ] 。杨仁寿先生亦认为，法官在阐释法律时，首先应明确立法者在昔日立法背景下对各种利益所为之取舍。其次，若有多种解释可能性时，法官须立足于现行环境，衡量相关利益之变化，以探求法律在今日适用时所可能表示之意思，而加取舍 [ 8 ] 。

民事强制执行程序的直接目的是保障申请执行人的合法权益，确保其权利尽快实现。而在执行程序中增设案外人执行异议制度则为了追求实体权利正当，保护真正权利人的合法权益。这一天然的利益冲突决定了执行机关在处理案外人执行异议时，必须借助利益衡量原则，在维护债权人利益与真实权利判定中作出价值判断和事实认定 [ 9 ] 。在租赁权人排除法院强制执行的程序中，利益衡量原则亦得到了适用。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条，当拍卖财产上同时存在租赁权、担保物权或者其他优先受偿权时，租赁权并不必然因拍卖行为而消灭。但该权利不得影响在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现，否则人民法院应当将其除去后再进行拍卖。对此，主流观点认为，当出租财产上同时存在租赁权、抵押权以及查封行为时，若法院的拍卖、变卖等强制执行措施损害了租赁权人的合法权益，租赁权人可就此提起执行异议，法院中止执行被执行人的房屋。但若先查封或抵押、后租赁的，应视具体情形而定。如果租赁权未对抵押权实现产生实质不利影响，出于保障弱势群体基本生存利益的需要，租赁权并不必然被剔除；如果租赁权的存在导致抵押物财产变现困难或者价值严重贬损影响抵押权实现，考虑到物权优先于债权，抵押权人可告知要求解除租赁合同关系 [ 10 ] 。这一观点在租赁权对抗法院强制执行的司法实践中予以广泛采纳，即在执行办案中应正确认定并处理拍卖标的物上的租赁权，衡量各类存在于标的物上的利益并协调各利益主体间的权利冲突，这对防控执行程序中的重大司法风险有着至关重要的意义 [ 11 ] 。因此，在设计居住权排除强制执行的一般程序规则时，也应坚持利益衡量理论。

基于居住权涉及权利主体的生存利益，在居住权合法成立的条件下，如果人民法院的执行行为使得居住权人的居住利益受到妨害，居住权人即可请求排除对案涉房屋的强制执行。反之，基于利益衡量理论及效益最大化的要求，居住权人无法排除强制执行，法院可以对案涉房屋进行“带居拍卖”。在执行法院承认居住权人合法享有居住权的前提下，法院为实现强制执行权益要求居住权人腾退房屋，而居住权人对法院要求其腾退的行为有异议。此时居住权人的异议属于对法院的执行行为有异议，应提起执行行为异议。若执行法院不承认案外人享有居住权，则涉及案外人对房屋居住使用权的处分利益，这就与腾退房屋的性质有所区别，此时居住权人可提起执行异议之诉并确认自己对案涉房屋享有居住权。

实务界认为，执行程序不得对实体性问题进行审理，仅可针对程序性问题作相应处理，相关实体纠纷应交由诉讼程序予以裁决。然而，该做法是否可取仍然存在一定争议。出现这一观点的根本原因在于法官对审执分离原则的理解存在偏差。基于审执分离原则的要求，执行法官在实体性问题判断上确然不具有终局裁判的效力。但由于实体与程序之间其实无泾渭分明的区分，执行审查程序与实体判断问题无法完全分割，因此，在执行程序中进行适当的实体审查是毫无争议的。

在涉租赁权排除强制执行的程序中，执行法官不可避免地会审查相关实体问题以判断案外人的实体权利存在与否。但由于法律对审查权行使的界限与标准未作明确规定，导致执行法官在处理此类案件时极易造成同案不同判的结果。最高人民法院在处理盛某、胡某与李某合同纠纷一案时指出，租赁权属于《执行解释》第14条规定的阻止执行标的交付的实体权利，故承租人孙某有权申请法院中止执行。同时也指出，对于本案争议的租赁合同的真实性以及租赁期限是否届至等问题，执行法院有权指定鉴定机构进行鉴定，并依据鉴定结果作出裁定。本案中，最高人民法院以裁判的形式对执行法院在执行程序中进行司法鉴定的做法予以认可，也进一步明确了法院在涉租赁权排除强制执行程序中进行一定的实体审查是可行的。因此，执行程序对承租人异议的审查应当将形式审查和实质审查相结合，除明显的虚假租赁合同可以直接通过形式审查予以排除外，都应进行相应的实体审查，充分发挥案外人异议前置程序的最大效益。司法实践中，法官首先要判断该异议是否具备法定要件，即是否由承租人在执行阶段针对执行标的提出；其次要审查承租人的申请理由是否成立，即承租人是否合法享有租赁权以及该权利能否排除法院的强制执行。在这一过程中，需要对租赁合同的真伪性进行识别，以确定案外人真正享有合法的租赁权。最后，需要执行法院在对租赁合同的支付方式、签订时间、期限、占有状况等相关基本事实进行审核认定后，根据利益衡量理论作出最终裁定。

在对居住权排除强制执行的审查机制进行完善时，亦可以参照上述规则，将实体审查与形式审查结合起来，对执行行为是否妨害案外人的生存利益予以认定。居住权作为法定用益物权，具有对抗一般债权人的效力。如此，被执行人更容易为了逃避履行债务，与第三人恶意串通，而在自己的房屋上设立虚假居住权。所以，执行法院在对居住权进行审查时，应适当弱化登记的作用。在综合审查居住权人的经济状况、有无其他房屋居住以及被执行人与居住权人的关系后，判断提出异议的案外人是否享有合法有效的居住权以及执行行为对案外人生存利益的影响，最终在权衡案外人和申请执行人的利益后作出裁定。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第315条规定，被执行人与案外人恶意串通，通过案外人执行异议程序妨碍执行的，人民法院有权采取罚款、拘留等处罚措施，受到损害的申请执行人亦可以通过诉讼程序请求赔偿。因此，对于双方当事人通过虚假租赁关系妨害执行的行为，也可以借助该条款予以规制。

如上文所述，居住权的功能定位偏向于社会保障层面，因此目前法律侧重于保护合法成立的唯一居住权，避免一人多个居住权的情况，防止被执行人恶意设定居住权对抗强制执行的行为。对恶意设定居住权的行为，同样可以采用罚款、拘留等措施。此外，由于居住权涉及生存利益，恶意设定居住权的行为不仅严重损害了债权人的合法利益，而且干扰法院的执行工作，挑战法院的司法权威，主观恶性较大，应当给予被执行人更强的处罚力度。笔者认为，由于不动产的价值普遍较大，并且恶意设定居住权的行为直接影响到的是申请执行人拍卖、变卖标的物获得的利益。因此，可以对该行为采取专门的罚款方案，即以被执行标的物的价值为基础按照一定的比例予以处罚，以期对恶意债务人和第三人起到威慑作用，从根源上减少恶意设定居住权的行为。