日本跨境网络赌博犯罪的司法证明困境情形与国内所存在的情形具有一定的同质性。这种证明困境的产来自于信息网络通信技术本身的特点，具体来说，其技术特点决定了在传统物理空间上不会留痕，而作为通信痕迹的运行记录又不会在入侵的服务器、网络服务供应商、中间服务器中所保存，这就造成了对犯罪嫌疑人的事后追踪的巨大困难 [ 1 ] 。也有学者指出，通过网络实施的赌博犯罪的追诉难题就是对犯罪嫌疑人的追踪与确定。其中主要在于IP地址的追踪与确定 [ 2 ] 。实践中还有利用Tor洋葱头工具等高度匿名化的技术后，就会无法确定传输者。因此也就具备了无法确定嫌疑人的属性「アトリビューション」(attribution)。²同时，司法实践中还出现因难以确定作案设备或者设备持有人是否为违法行为实施者，而发生了逮捕错误(誤認逮捕)的事件。在我国同样无法完全避免对犯罪嫌疑人认定错误的情形，加之我国的犯罪嫌疑人在侦查阶段的权利保障制度还不够完善，律师参与不足、羁押率较高等迫使我们必须正视证明困境带来的疑难问题。

本在日本司法实务中，存在两种跨境网络赌博犯罪的取证手段：一是通过获得对方的承诺，直接依照本国国内法的程序对处于该国的对象进行取证。但无法保证相互主义(对方寻求我国协助时要求的事项在未来我国寻求对方协助时对方必须提供保证)的实现因而难以实行。二是委托对象国的侦查机关代替本国进行取证(又称为国际搜查、司法协助) [ 3 ] 。但这里存在一个问题，即依照对方的法律制度所进行的取证工作得到的证据，其证据能力的认定问题。实践中，因为日本存在缺少相应制度，但受委托国家存在该制度进而获取证据的情况，此时证据能力的认定不能仅仅因为与外国的制度差异，就顷刻间否认证据的能力。判断要点的确定以及是否违宪、违法的判断至关重要。证据能力的判断框架，主要是证据法则、否定证据能力的各原则、原理，国际协助过程中可能产生的程序龃龉，伴随权利侵害的权利内容 [ 4 ] 。此外，在实践中也出现了因被追诉人无返回日本接受审判的意愿，只能在美国本土接受审判，这种情况下存在一个问题：在外国接受审判的人，本国委托该外国主管机关取证的，该证据的合法性如何判断。进而可以探讨利用日本并没有的刑事免责制度，检察官根据日本《刑事诉讼法》第248条作出的不起诉决定是否违法？这些都是需要回应的问题。而对这些问题的梳理与释明也有助于探索境外取证制度的中国智慧。

实际上，由于在境外建立的网络赌场可以网络信息技术特点漏洞逃避国内管辖权，因此如果不依靠该国及地区的侦查机关的协助，追诉是十分困难的。通常国内的侦查机关无法直接行使侦查权 [ 1 ] 。同时还存在实体法层面的管辖困境：即是否符合双重犯罪原则。网络犯罪若要轻易实现跨境取证等国际协助，其前提条件就是确保符合双罚性原则 [ 5 ] 。否则，相关行为人就能够通过双重犯罪原则的处罚漏洞逃脱刑事制裁。因此，日本在国际、区际司法协助的需求是现实存在的，同时其也存在现实的困境。

日本既有的司法协助制度，不以“国内犯罪行为的证据通常只能在境外收集”这种事态为前提，因此也就给网络犯罪侦查带来了极大的困难，数据收集的实效性会受到影响。犯罪场域的改变导致了以往的处置措施趋于无效，因而2001年11月，欧盟26个成员国及美国、加拿大、南非、日本共同签署网络犯罪公约，这相当于跨出了规制网络犯罪国际协助制度构建的极其重要的第一步。³该公约有三个目标：1) 规定一定的犯罪行为的共同定义，追求国内法统一化；2) 规定适用于网络空间环境下侦查、追诉犯罪的手段，使得各国刑事程序法的靠近成为可能；3) 无论是既有的犯罪还是新型犯罪，规定为解决网络犯罪的国际协助的方法及措施。但这些并不是最有效的制度，最有效的仍然是跨境计算机搜查(越境コンピューター捜索)，只是这一部分内容未获得起草国的一致同意。⁴原因在于跨境计算机搜查在法地位方面存在不确定性。具体而言，按照国际惯例及公约精神，一般禁止未经外国同意而直接在其境内侦查取证。即要遵守“域外侦查活动禁止”原则，这是与一国主权密切相关的 [ 6 ] 。但问题在于，该原则在网络犯罪侦查方面的有效性值得商榷。

这一问题的实质是：不在物理空间上侵入外国领域，而是通过计算机、云端等远程操作获取保存在境外的数据的执法行为是否被国际法禁止。禁止的原因为其实则侵犯的是一国的主权。尽管有学者赞成这种行为，其主张关于这种由国家行使的权力是否能够成为被容忍的事物的判断，其合法性不应当通过国家主权概念直接判断，因为国家主权的概念本身也并非一成不变的 [ 7 ] 。此外，国家也并未完全禁止任何来自外部事物的影响，原本国家就是通过对领域内的权力对外国的人及财产产生间接规制的 [ 6 ] 。实际上在宇宙空间所进行的未经对象国的许可的远程探查活动及信息收集活动，也有被认为是合法的。而否定远程取证合法性的论断主要是将其与警察机构所实施地对他国领域内的物理性侵入所类比而得出的，但这并没有说服力。正如宇宙空间的活动与远程取证活动这两者都是利用世界各国开放的媒介而收集有关他国国内状况的信息。反对意见则认为，这种行为意味着国家不仅规制对其领域内产生影响的域外行为，还通过领域内采取的措施搜查了外国人或外国财产，这种情形下必须先分析主权原则的功能。尽管基于效果理论，主张搜查国通过立法管辖权的延长线能够实施跨境搜查，但是对于被搜查国来说却是不折不扣的侵犯领域内利益的侵害行为 [ 8 ] 。

各国的官方及其学者都对跨境侦查的问题没有达成一致意见，因而也就没有规定这一侦查形式，没有得到缔约国及相关国家的承认。这说明至少从各国的态度上来说，跨境侦查仍然是一个不可触及的领域，短期内也无法达成共识，需要权衡与舍弃的都是诸如主权、司法管辖权、国家安全、数据安全等重大利益，与此相比，侦查效益就相形见绌了。

除日本拥有网络犯罪公约、刑事司法协助公约、国际刑警组织、网络犯罪24小时联络机制、与欧美等国侦查机关的个案信息交换等紧密协助关系，能够使得感染恶性软件的沦为犯罪工具的计算机网络崩溃，并根据外国主管机关的协助封锁处于境外的服务器。2015年，警视厅也开展了由民营企业协助的“网络银行病毒灭活化作战行动”「ネットバンキングウイルス無力化作戦」⁵由于数据匿名性等特性，在网络犯罪案件的司法证明方面，存在同一认定的困难，很难证明行为当时的操纵者就一定是数据注册的主体，也就难以实现主体的特定。日本是通过所谓的社会主体的参与来在一定程度上解决这一问题的，相当于侦查权的社会化，这也符合我国现代侦查权运行过程中，拥有强大信息资源的第三方主体参与侦查工作。比如通过提供数据库进行比对，或者辅助公安机关进行数据保全、位置信息确认等工作。这是我国可以去借鉴的，同时也可以与外国的侦查机关或者特定企业主体签订合作备忘录等文件，互相帮助进行侦查活动，在保证国家安全等情况下最大限度地向跨境侦查方向靠拢。

目前，日本司法实践中主要用于跨境网络赌博犯罪证据收集以及审查判断的方法，有以下三种。

第一，侦查官员伪装身份在网络上与犯罪人进行接触，即所谓的“网络卧底侦查”「サイバー潜入捜査」。这不禁让人想到类似毒品、药物、枪支等违禁物品交易的侦查中，所采用的诱惑侦查手段，只是将其转移到了网络平台中，变成了“网络诱惑侦查”。美国联邦调查局已经在某些案件中有所实施。⁶我国对于这类犯罪也可以考虑采取内部击破的方法，通过安插特情人员进入组织中输送情报、收集证据，也可以借助网络性质远程表达出参与赌博的意愿，并根据对方反应采取相应的措施。

第二，网络犯罪的新形态催生了专门的数据法庭科学技术(digital forensic, DF)：这是一种法律所允许的适用于搜查、扣押的技术，以确保证据的客观性为目的。其要求电子记录以某种形态收集的情况下，允许将硬盘的内容复制到其他记录媒介中，以尽可能符合最佳证据规则(best evidence)，其真实性由DF来保障，并通过法定的宣誓书来担保。在这种情况下，相当于运用了某种侦查技术手段，需要警察以外的专业人员参与，在侦查过程中采用技术手段支持是必不可少的，同时也可以结合案件性质等减少侦查成本。我国公安机关也在积极探索网络犯罪侦查技术的发展，同时也培养了一批网络警察以应对新形态的犯罪。

第三，关于群组共用服务器「グループウヱアサーバ」的搜查问题，有学者指出应当由法院进行事前审查以保证所获取的数据不涉及犯罪嫌疑人以外的主体。这是对个人隐私的保障，侦查手段不能随意扩张至与案件无关的人，否则违反正当法律程序的精神 [ 9 ] 。这里的有效限制的确是值得深入思考的，数据安全关系到某些个人所不愿意被外界所感知的领域，但由于成本、便利程度等因素的限制，不可能每个人都拥有自己的服务器，也不可能每一个服务器内的用户都与案件相关，因此限制搜查范围并建立事后的被遗忘权等新型数据权利是十分重要的。

除上述程序适用问题外，日本还对跨境网络赌博犯罪的程序救济问题进行了规定，现对其进行介绍。首先，是对于涉案数据保全的期间，日本法规定90天的立法期限应当是最长期限，不得再延长，而不能认为30、60、90天都是可延长的期限。如此规定只是考虑到外国提出的司法协助通常需要较长时间予以回应，因而设置了可延长的条款 [ 9 ] 。其次，非法证据排除规则是对该类犯罪的犯罪人进行程序救济的有效手段，而在适用过程中，小川佳树认为非法证据排除规则应当考虑：在证据收集违法的情况下，证据采用本身是否会违反正当程序的原则、是否损害了司法的无暇性以及抑制未来可能发生的违法取证方面是否妥当 [ 12 ] 。此外还有不公正程序证据排除规则，内容为“某种证据收集的程序与犯罪相关者产生直接利害关系，影响刑事程序上重要事项的制度”。但理论与实践中都存在诸多疑问 [ 4 ] 。最后，宪法与电子通信从业法均明确规定保护通信秘密，如此一来国家对通信的检查、监视等就受到了严格限制。特别是对于通信内容本身的监控 [ 2 ] 。但是这种规定在犯罪控制模式下的我国是否还有存在的制度土壤，是存在疑问的。