关于如何在著作权交易中弥补作者因议价能力较弱而损失的公平报酬，国外对此已经有了百余年的思考，解决此类问题的立法探索之一就是赋予创作者单方面终止合同的权利。我国著作权法的立法历史相对较短，在后续的修订进程中也针对追续权等极少数涉及创作者缔约地位的条款进行过初步的讨论，但由于对此类问题缺乏足够的重视，相关立法建议均未能在修法建议稿中得到体现 [ 3 ] 。鉴于本土制度积淀的缺失以及域外法发展的长期性，在研究该制度有无引入中国之必要以及进行本土化移植的具体路径之前，有必要考察如今该制度运行相对成熟的国家历史上立法演变的轨迹。

早期归复权制度肇始于《安娜女王法令》，最初是以学界所称的“版权续展制度”的形式存在。《安娜女王法令》第14条规定：“作品自首次出版之日起享有为期14年的版权保护期，如果期满后作者仍在世，则保护期再续展14年，但许可他人使用的版权经过14年后回归于作者。” [ 4 ] 这项规定被美国独立后颁布的第一部版权法借鉴，1790年《美国版权法》第1条规定：“作者享有为期14年的专有权利，如果上述期限届满时作者还活着，并且是美国公民或常住居民，则作者或遗产管理人、受让人将再次获得同样的专有权利，期限仍旧是14年。”虽然续展制度的内容与现在的归复权规则存在一定差异，但早期英国及美国的立法历史表明，在版权制度肇始，立法者就已经意识到出版者的主导性地位，从而对创作者权益作了适度的倾斜保护，而版权经过一定期限后回归创作者的精神也催生了现代归复权制度的雏形。

归复权制度发展的中期体现在版权的期限制度中，随着续展制度为版权期限制度所取代，保障创作者特定条件下重新商议版权交易条件的规则也随之转移。1814年修订的《英国版权法》将版权保护期规定为整体的28年。1911年版权法修订，变更了归复权的权利主体及终止期限，具体内容是版权转让和许可合同自作者死亡时起满25年后终止，作者生前作品的版权回归于法定继承人享有。继英国之后，美国一方面通过1831年版权法修正案将原14年保护期延长至28年，另一方面又坚持保留版权续展期及版权交易合同随保护期届满而终止的规定，1909年修法更是将续展期也延长至28年。值得注意的是，1911年《英国版权法》是对归复权制度的历史流变影响较大的立法性文献，由于当时英国正处于对外殖民扩张时期，这部法案在当时被采纳为英属殖民地的版权法，适用于整个大英帝国，因而极大地推动了归复权制度在世界范围内的建立，如今的加拿大、澳大利亚和新西兰等英联邦国家的归复权制度正是起源于此。以上历史表明，归复权制度发展中期，版权立法历史传统悠久的国家大多通过版权的期限制度体现版权经过一定期限后回归创作者的精神，并经由殖民扩张，极大地推动了该制度的在其他国家和地区的传播。

归复权制度在现代数字经济背景下的发展集中体现在区域统一立法和体系化规范方面，近年来，对归复权制度影响较大的立法性文献是欧盟议会于2019年通过的《数字化单一市场版权指令》。该指令在作者、表演者公平报酬机制章节下第22条规定：“在转让版权或发放专有许可而作品未得到有效的商业利用时，成员国有义务保障作者、表演者通过合法途径收回其全部或部分版权。”指令通过后，第22条实际上成为欧盟各国归复权制度立法的规范参照，也对该制度在欧盟各国版权法中的程序规则和实体规范做了有益协调。

归复权制度的历史源流及现代区域性统一立法反映了该制度在世界主要国家确立及扩展的历程，但这并不足以成为证明这一制度正当性的充分条件。任何制度的正当性、规范性证成均需要结合一定的基础价值来考察其在运行中发挥的制度功能，因此，有必要回溯知识产权制度的法哲学原理以探究竟。

享有归复权的主体首先是实施创作行为的作者，但该制度不仅着眼于作者，在现代社会中，很多脍炙人口的经典作品都是由两个以上作者共同完成的，此时权利如何进行归复同样值得重视。关于合作作者的归复权行使，世界范围内美国版权法的制度最为健全，美国以少数服从多数为原则，最大程度地尊重作者个人意愿。美国版权法第203条(a)(1)规定，如果由两个以上的合作作者共同发放版权许可，那么归复权应当由过半数的合作作者同意后行使。这种过半数的规定，应当按照以下原则进行：当某一部作品仅由两名合作作者完成并授权出版和发行时，归复通知必须由两名合作作者共同做出，即可生效；当三名以上合作作者共同授权出版和发行作品时，则半数以上的合作作者共同发出归复通知后方可实现权利的归复。⁷

归复权所指向的客体主要是作品，包括除基于雇佣关系产生的作品以外的所有作品类型，在欧盟《版权指令》下还包括作品的表演。关于邻接权客体能否进行版权归复，美国和欧盟的规定存在一定的出入。欧盟2019年颁布的《版权指令》中，邻接权人之一的表演者有权对自己的表演行使归复权，作品与表演的归复权范围和程序要件并无二致。《美国版权法》第203条和304条终止授权许可的主体则仅仅提到了作者及其继承人，并未提及表演、录音录像制品等邻接权的客体。

美国和欧盟的归复权客体都排除了基于雇佣关系产生的作品，这样的规定一方面受版权激励理论影响，该理论认为版权法保护作者专有权利的最终目的是激发创造热情，从而增加社会文化产出，达到公共利益的最大化。雇员最初创作时，已经因创作行为从雇主那里获得了一次报酬，如果允许雇员收回作品授权进而再次转让或发放许可，那么雇员将因同一创作行为获得二次收益，雇主的利益便会受到不公平的损害。这样规定的另一个原因还在于保持法律体系的连贯性，《美国版权法》将雇佣作品的版权归属于雇主，而非事实上创作了作品的雇员，如果再授予雇员归复权，将导致法律条文之间自相矛盾，所以早在1909年《美国版权法》就明确将雇佣作品排除在归复权的客体范围之外。同样的，欧盟《版权指令》第72条也指明了基于雇佣关系产生的作品不适用归复权制度。

世界范围内存在两种类型的归复权行使要件：期限主导式和条件主导式。期限主导式指归复权的行使条件主要在于版权合同订立后经过一定较长的期限。英国早期的续展制度实质上是一种期限主导式归复权制度，美国的归复权制度也采取典型的期限主导式要件。在美国，1978年1月1日以后进行的转让或发放的许可都适用《美国版权法》第203条，自版权转让或许可之日起满35年后的5年期间内，作者及其继承人有权解除先前的转让或许可合同；如果涉及对作品进行出版，则自版权转让或许可之日起满35年或合同生效之日起满40年，取上述两个期限中最先届满之日，在此之后的5年期间内，作者及其继承人有权解除先前的转让或许可合同。⁸

假如作者A于2000年1月1日创作完成一部小说作品并授权剧团B进行表演，那么A有权在2035年1月1日至2040年1月1日期间内依单方意愿终止合同；假如作者A将小说作品授权出版社C进行出版，作品于2002年1月1日出版，那么2037年与2040年相比，2037年为较早的日期，作者A有权自2037年1月1日至2042年1月1日期间内终止合同。除此之外，第203条还规定了作者及其继承人行使归复权的程序要件，解除合同的书面通知要提前2至10年送达相对人，但通知并非立即生效，而是在合同订立后第35至40年内发生效力，立法作此设计，能够为出版者提供稳定的投资预期，便于出版者合理规划宣传费用投入和利润回报周期等 [ 7 ] 。

条件主导式指归复权的行使条件主要在于作品绝版、价值未得到充分利用等因素。欧盟国家基本采取条件主导式，典型的国家有德国、法国，《版权指令》也是以条件主导式的归复权的行使要件展开的。以作品绝版作为行使归复权的条件更能反映作者利益受损的客观事实，虽然围绕条件主导式的理论研究对这种立法方式并不存在争议，但如何在实质上理解作品绝版尚未达成共识。通说有两种判断因素：“停止印刷”(Out-of-print clauses)，指的是作品在市面上停止流通、作品售罄时作者即可收回他们根据出版合同授予的所有权利；“使用或丧失”(Use it or lose it)，指的是出版商没有真诚、积极地出版作品时作者撤销授权。德国法认定作品绝版时更多地考虑“使用或丧失”因素，《德国版权与邻接权法》规定，自发放专有许可之日起两年后，作者可因出版者未能充分利用作品而解除合同，但如果出版者因能够合理期待作者解决的正当理由而未出版作品的，不得适用前述规定 [ 8 ] 。法国和欧盟则考虑“停止重印”因素，法国1992年颁布的《法国知识产法典》第L132-17条对出版商克以有效利用作品的义务，规定作者发出通知后出版商未能在合理期限内利用作品，或者作者两次发出要求利用作品的通知而出版者三个月内未予回应时，视为作品已经绝版，专有许可合同自动终止。⁹2019年颁布的欧盟《版权指令》第22条以“缺乏有效利用”作为作者或表演者收回授权的唯一判断标准。¹⁰

“演绎作品例外”原则是限制行使归复权的一种例外情形，指如果作者授予合同相对方对作品进行演绎的权利，那么原作品的权利归复之后，允许合同相对方继续行使演绎作品所承载的版权。演绎作品不仅有原作者的智力成果，还承载了演绎作者的智力投入和新的贡献，作者行使归复权能够收回自身的智力成果，但归复权的权利范围无法延及演绎作者另外产生的新贡献。从满足预期利益、维护法律安定性的角度出发，演绎作者取得授权后已经为生产演绎作品进行了一定的投入，此时如果作者收回版权进而禁止使用演绎作品，既有损法律的稳定，既损害演绎作者对智力成果的合理使用，又剥夺公众获得演绎作品的合理途径，所以演绎作品例外原则几乎被美国版权学界和司法实践所公认。

如果没有这一条规定，作者可能会禁止权利归复之前基于合法演绎权创作的演绎作品进行后续利用，导致演绎作品的权利风险增加，文化市场及相关投资者的投资热情受挫，与版权制度激励文化创造、促进文化传播的功利主义立场相违背。所以即便原作品的权利已经被作者回收，演绎作品的作者仍然能够继续利用在权利归复之前创作的成果，以此保持演绎作品的流通，保留演绎作品的权利人合理利用其创作成果的权利。美国自1709年版权立法之初就考虑到，归复权条款应当受制于演绎作品例外，并将其作为这项制度的原则之一延续至1976年修改后的法案之中，此后为美国电影产业和唱片市场的后续发展提供了稳定的制度环境。

归复权的强制性是指这项权利只能由作者及其继承人享有和行使，不可转移和放弃。之所以在版权许可和转让协议中禁止包含作者预先放弃这项权利或者同其他专有权利一并转让的条款，是出于最大程度地保障归复权制度发生其本来的效力，不至被大出版商、唱片公司等利用其优势地位架空法律。假如期限主导式的归复权制度下合同双方约定将行使期限由35年缩短至25年，此时合同双方实质上修改了归复权的相关规定，此类条款将由于违反了法律的强制性规范而归于无效。

目前，美国、加拿大、德国等版权保护水平比较高的国家都将归复权条款作为版权法中的强制性规范，明确规定此项权利不能由当事人预先转移或放弃，来推动这项制度达到立法目的。例如，《德国版权与邻接权法》第41条规定，作者与版权的受让人可以约定不同于本法所规定的合同条款，但作者不得放弃收回权以及本法规定的受让人应尽的其他义务。¹¹《美国版权法》第203条也规定了同样的内容。¹²强制性规范是国家公权力通过法律规范干预经济社会的一种形式，归复权的强制性也是立法所能施以作者的最强力度的保护，体现着版权法对作者倾斜保护的立场。

2002年，美国第二巡回上诉法院对“奇迹人物公司诉西蒙案”(Marvel Characters, Inc. v. Simon)的多数判决意见认为，《美国版权法》明确禁止通过合同预先放弃归复权，奇迹人物公司在作品已经创作完成后又要求作者西蒙签订雇佣作品的合同，这样的行为实际上是改变了作品的最初性质，如果因此而驳回归复请求，必将导致其他出版商纷纷效仿，强迫作者签订合同从而规避归复权制度。

归复权制度是实现作者与出版者之间利益平衡的政策工具，我国出版行业目前存在的版权许可合同不尽完善、利益分配不均等矛盾与归复权制度专门讨论的问题具有同质性，正确认识该制度对我国完善网络时代下的版权法无疑具有重要的现实意义。

近年来，我国版权许可法律关系中利益失衡的问题日益凸显。《2019中国网络文学发展报告》显示，网文作者平均月收入5133.7元，2000元/月以下及暂无收入占比44.6%，2000~5000元/月占比24.1%。¹³相比之下，早在2015年3月，腾讯就以50亿元收购“盛大文学”网文阅读平台，与腾讯文学合并成立阅文集团。¹⁴可见，随着我国文化创意产业的发展，出版商、网络文学平台获得了巨大的商业利益，而除了极少数名家之外，作者群体的收入却未见明显改观，由此导致极大的利益失衡，经营“QQ阅读”、“起点中文网”等平台的阅文集团与旗下签约作家的集体对抗事件就是此类问题导致的极端结果。

然而，现行《版权法》却并未设立相关条款具体规定如何实现版权许可的利益平衡，这方面的立法缺陷对作者的合理创作收益产生了不小的负面影响，长此以往，将不利于文化市场的持续繁荣。归复权制度不但能够敦促及时出版作品，从而保障作者的版税收益；而且允许作者经过一定期限后收回许可，给作者重新谈判收益分配的机会，以免作者由于疏忽大意或弱势地位导致版权的重大损失，能够最大程度上实现利益平衡，保障作者的公平报酬权 [ 9 ] 。为此，笔者建议，在未来对《版权法》进行修订的过程中，研究借鉴欧盟、美国等发达国家保障作者获得公平报酬的成熟经验，增加规定归复权制度的相关内容，以进一步完善我国版权法律制度，更好地发挥版权法激励作品创作、繁荣文化市场的社会效益。

从历史源流和制度原理来看，归复权制度具有一定的正当性。但是这一制度毕竟是舶来品，能否嵌入我国版权专有权利体系中发挥作用尚未可知，下文笔者将结合我国国情对引入归复权制度的可行性作具体分析。

首先，归复权制度具有相对悠久的发展历史，世界上很多版权保护水平比较高的国家已经积累了不少理论成果以供我们研究借鉴。英美法系多采取期限主导式行使要件，大陆法系倾向于选择条件主导式行使要件，两种类型的归复权制度各自发展出了相对成熟的立法经验和执行程序，且在相关国家运行良好。我国版权立法借鉴了两大法系的规则和观念，同时欧盟最新《版权指令》规定的大部分归复权内容可以移植于我国。

其次，我国具备与版权许可法律关系相关的协会组织作为集体协商平台。在将来对《著作权法》进行修订的过程中，具体引入归复权制度可能需要组织各利益相关方进行对话和讨论，以便立法机关充分了解版权市场现状和各方主体的利益诉求。目前我国已经建立了较为完善的作家协会、出版协会和书刊发行业协会等行业协会和集体组织，而且这些协会组织在年度报告和统计数据中普遍关注到了作者的收入水平低下的问题，¹⁵所以通过现有的机构不仅能够代表作者、出版者等相关群体表达利益诉求和修法建议，而且能够减少立法的社会成本，提高立法的科学性和民主性。

最后，合同的法定解除制度也为归复权引进国内提供了立法基础。《民法典》第563条规定了根本违约导致合同解除的情形，与归复权制度相关的包括“当事人一方不履行主要债务”、“因不可抗力致使不能实现合同目的”，具体到版权许可合同中，上述情形即可理解为作者发放许可后，专有权利的被许可方怠于履行合同约定的出版、发行义务致使作品的版税收入减损，即可认为是“合同目的无法实现”，作者有权解除许可协议 [ 10 ] 。在此意义上，归复权制度实际上是特殊的法定解除权，可见我国法律体系具备移植归复权制度的土壤。但是，学界对于行使合同解除权的判断标准众说纷纭，多有学者认为法律条文的表述过于粗糙而不便于司法适用 [ 11 ] 。因此，我国仍需要借助归复权制度对特殊类型合同的解除提供更为精确的法律指引。

借鉴国外的经验设计我国的作品归复规则时，应结合于制度目的，考量期限主导式与条件主导式两种类型的各自优势，移植与我国当下版权制度相契合的规则。还要特别关注提升这项制度在实践中的具体可操作性，弥补欧美国家历史上的归复权在司法裁判领域实际应用较少的缺陷，使这项制度最大程度上产生其应有的成效。

归复权制度的本质是适度突破合同法意思自治原则，赋予作者单方面解除合同的权利，因此，单方解除权的行使要件构成归复权制度的核心。美国《版权法》第203条规定的期限主导式行使要件难以避免地存在期限规定僵硬的问题，并不适于我国。假如某一部文字作品经过十年就不再得到印刷出版，作者也需等待35年期限届满才能收回作品；只要满足自发放专有许可之日起35年的期限要件，无论版权合同的被许可方是否有效开发和利用受让的权利，作者都能够收回许可，这一方面可能使被许可方前期为作品宣传进行的投资得不到预期回报，人为加剧了市场的不确定性，还有可能导致出版者在议价谈判中就预先考虑版权回收的风险而进一步降低稿酬，使归复权制度收到适得其反的实践效果。相较于美国的期限主导式，欧盟《版权指令》中规定的撤回机制更具灵活性，建议在《著作权法》中将一定期限内未开发利用作品、表演或其他受版权保护的内容的情形，设立为变更或解除版权合同的法定事由，但应当考虑给予一定的通知时间，类似于因不履行合同而产生解除权时的宽限期，超过期限后仍不开发利用作品的，作者可以直接变更或解除版权合同。

另外，为了克服归复权规则的模糊性和不确定性，我国还应借鉴美国版权法保障版权合同实施一定期间后，权利重新回归版权人的若干配套规定。我国对特殊类型的作品规定了特殊的版权归属规则，例如一般职务作品的版权归属于作者，同时单位享有自作品发表之日起两年内的优先使用权和专有使用权，特殊职务作品的版权归属于单位。那么相应的，在职务作品的权利归复方面也应当将一般职务作品单位享有专有使用权期间和特殊职务作品排除在归复权的覆盖范围之外。还应注意的是，美国版权法和相关案例一直坚持归复权属于强制性权利而不能通过合同予以排除，建议我国在后续制度涉及上也结合版权合同的特殊性创造性地突破合同意思自治原则，以确保归复权能够真正保障作者获得公平合理的收入。

条件主导式的归复权行使要件下，只要出版者怠于出版发行作品或以其他方式有效利用版权的，作者就可以收回许可，这可能对出版者克以过高的时间要求，从而损害合同的稳定性。因此，还需要一定的程序性要件规范任意解除合同导致市场混乱的问题。德国《著作权法》第41条特别规定，在转让或发放独占许可的合同成立两年后作者方可行使此项权利，对于向报纸期刊投稿的作品两年期间则缩短为三个月。¹⁶德国《著作权法》这项规定给了出版者一段稳定的履行期，同时考虑到报纸期刊作品的时效性，又将缩短期限至三个月，建议我国在行使归复权的程序性要件中也借鉴这项规定，参照出版行业内一般的出版周期，在发放专有许可或转让版权后的特定期间内暂缓作者收回权利，给予出版者充分行使权利的合理期间。

德国的归复权制度还关注到，作者发出收回版权的通知后，要额外给予版权合同的出版方一段出版作品的合理期限，期限届满后，若出版方仍未出版、发行或以其他方式有效利用作品的，作者方可收回许可，实现权利归复。但是，如果出版方明确表示或者以行为表明已经不可能履行合同的，可以立即实现版权归复。这段合理期限类似于合同法上的宽限期制度，宽限期存在于迟延履行合同的解约制度中，即合同一方迟延履行时，另一方解除合同前须给予合理时间让其履行义务，除非对方明示不履行合同，否则不得在这段期间内对迟延履行采取任何补救措施，宽限期届满对方仍未履行的，受害方才能请求解除合同及其他救济。在归复权制度中规定宽限期，实际上是为了保护版权交易，给予出版商第二次履行出版义务的机会，这也体现了归复权制度的灵活性。建议我国引进归复权制度时，比照德国《版权法》上的合理期限做类似规定，并且根据合同项下作品的性质、出版者通常的履行时间及出版行业的交易习惯规定合理期限的具体长度，例如对新闻时评等时效性较强的作品规定较短的期限，来及时实现传播价值。