“葵花宝典案”一审、二审和再审中都对“商品化权益”进行了回应，但是并未详细界定其内涵和边界¹。从来源上看，商品化脱胎于商业活动，指商家将特定对象进行商业利用或二次开发，借用该对象的原有影响力吸引消费者注意力，从而获取商业价值的行为。随着商品化经济的深化，商品化行为产生了越来越高的商业价值，对于此类商业价值的保护，学界抽象出了商品化权或商品化权益的指称。权益，在我国法律上指代权利和利益。因我国现行法律体系中并未设定“商品化权”这一专有权利，“商品化权益”作为一种描述性称谓，指代商品化行为可能涉及的具体权利或利益的集合更为恰当，这在我国司法实践和学理中基本达成共识 [ 2 ] 。

商品化权益，在世界各国法律体系中尚无明确定义。我国最早介绍该概念的学者指出其即将作品中角色做商品或服务标志使用的权利 [ 3 ] 。后来，有学者主张其为真人形象、虚构的形象付诸商业性使用的权利 [ 4 ] 。现有观点认为，商品化权是控制他人在商品或服务上使用自身所拥有的人格元素或者作品名称、作品中角色名称等、物的名称或者形象的权利 [ 5 ] 。由此可见，商品化权益可描述成“商业化某些对象的权利” [ 6 ] ，不同定义的主要差异在于可商品化的对象类型。其中，作品元素便是一种常见的商品化对象。

随着娱乐经济的发展，各商事主体争相购买“大IP”的势头空前浩大。通过借助各类作品原有知名度自热话题讨论、吸引潜在客户并实现流量变现，业已成为一种成熟的商业开发模式。作品衍生的部分元素具有可商品化的特性，典型如虚拟角色、作品名称、特定标题、特定物品名称等。《商标授权确权规定》为“两类名称”商品化权益之保护提供了依据，“葵花宝典案”再审判决对“等”字的解释使得对作品元素作为商品化权益的类型化对象有了更多可探讨性²。

作品元素构成中，虚拟角色无疑是重中之重。知名虚拟角色背后蕴含着强大的市场号召力。近年来，角色名称、外形频繁被抢注，使用原作虚拟角色进行同人创作的行为也屡见不鲜。《商标授权确权规定》对作品中的角色名称施加保护，然而角色名称只是虚拟角色构成要素的一部分。对于虚拟角色的内涵，很多学者主张对虚拟角色做整体性理解 [ 7 ] ，有学者认为虚拟角色即为集姓名、外观、声音、性格、经历、人物关系等多个方面的融合体 [ 8 ] 。在虚拟角色二次创作引发的纠纷中，对双方作品中虚拟形象进行抽象概括并比对是常见的。如国内“同人作品第一案”——“此间的少年案”中，法院即通过对包括“乔峰”、“康敏”、“郭靖”、“黄蓉”等一系列角色在内的人物性格特征、人物关系和故事情节进行比对得出了《此间的少年》并未构成著作权侵权的结论³。然而虚拟角色的商品化除体现在二次创作上外，更常见表现为在商品或服务上使用，此时虚拟角色更具象化，多体现为可视化图像或简短的名称。从作品元素的角度出发，虚拟角色其实只是作品中角色相关元素的集合，包括角色名称、角色外观、角色经典台词等。

在我国现有法律保护体系下，如果作品元素可以构成法律明确规定的权利客体，则一般不做“商品化权(益)”客体讨论 [ 9 ] 。具体而言，部分元素的视觉外观可独立构成美术作品，便可直接适用著作权法保护⁴；特定元素已注册为商标的，权利人可依法主张注册商标专用权。未注册且通常过于短小的角色名称、角色特定语句、作品名称、特定标题、特定物品名称等在内的其他作品元素，无法产生注册商标专用权和著作权，即本文研究所称“作品元素”。

早年间，我国司法界对商品化权益受法律保护并不认可。“娃哈哈案”中，法院认为，“娃哈哈”只是歌曲中一段副歌短句，由于过于短小，无法反应作者的内心情感和思想内涵，不受著作权法保护。加之原告不具经营者身份，所以被诉商标的注册也不构成不正当竞争⁶。“五朵金花案”中，法院认定原被告之间不存在竞争关系，故不适用反法保护⁷。“梵净山案”中，一审法院认为，商品化权并非法定权利，其权利内容亦无法明确，故驳回原告主张其在先权利的请求⁸。不过，随着知名虚拟角色被恶意抢注商标的现象频繁发生，正常市场竞争秩序受到损害的风险日益加大，法院对作品元素商品化权益保护的态度也有所转变。在尚无专门法律规定的情况下，法院通常援引商标法或反不正当竞争法处理相关纠纷。

对一项客体是否应当保护以及如何保护取决于合理的正当性基础。我国早年间对作品元素商品化权益并不认可，后来也坚持保持谦抑性，主要理由便在于“于法无据”。司法实践逐渐认可商品化权益应受法律保护后，判决所采正当性基础却并不相同。虽然《商标授权确权规定》的出台使得大多案件的适用规范趋于统一，但案件判决中的论证仍存在较大差别。我国的司法实践和学理探讨中，对作品元素商品化权益施加法律保护的理论基础主要有以下四种：

首先是劳动价值理论。洛克的劳动价值理论认为，人们应对付出劳动所获得的成果享有权利 [ 11 ] 。具体到作品元素上来，该理论的拥趸认为，作品元素凝聚了作者的精心构思，其形成的知名度蕴含了制作者的创作和宣传的时间、金钱等成本，利用这些元素附带的影响力能够刺激消费者的购买欲望，为经营者占据更多市场份额。无偿占用这些知名元素进行促销无疑会挤占他人的商业机会，若法律不加以保护，无疑不利于促进市场公平竞争。在“阿童木案”中，法院认为出品单位为知名角色名称“阿童木”获得知名度投入了大量劳动和资本，这些投入带来的交易机会和商业价值应为该单位所有²⁰。批判劳动价值理论的观点认为，劳动者不天然享有劳动成果所代表的全部市场价值，因为市场价值的来源还包括市场力量和制度安排 [ 12 ] 。此外，角色影响力的形成不仅依靠作者的巧思，还应归功于媒体的宣传，乃至彼时消费者的喜好和价值取向等。这些理论其实并未否定劳动者对其劳动成果所产生经济价值的贡献，不能否定其保护合理性。但在市场活动中，竞争利益是此消彼长的，无法进行量化比较的劳动价值理论无法在个案的利益平衡中提供强有力的论证基础。

其次，作品元素出自作品，激励理论通常被认为是著作权法对作品保护的理论基础。同样是上述“阿童木案”，法院还认为，原作虚拟角色具有广泛受众，可产生巨额商业价值，对其进行保护有助于激发创作激情，促进文化事业发展，这其实就是激励理论的论证逻辑²¹。各国法律通过赋予创作者一定期限内的专有权利，使其可从所创作的文艺作品中获得合理回报，进一步激励创作。作品元素，尤其是家喻户晓的作品元素，是知名作品的重要组成部分，能够带来丰厚利益回报，法律对其保护同样将助力文学艺术领域优质成果的涌现。然而该理论的最大问题在于，其对不构成作品的作品元素提供类似著作权法的保护，实际上延伸了著作权法保护边界，有悖于知识产权制度设计中的利益平衡机制 [ 13 ] ，《商标授权确权规定》对商品化权益的保护要求原作品未超过著作权保护期也因此成为了学界批判的一大问题。

再次是混淆理论。“功夫熊猫案”中，法院提出认定商品化权益是否受侵害时，要综合考虑被异议商标与原作之间关系混淆误认的可能性，这是我国法院较早依据混淆理论认定作品元素商品化权益的案例²²。“围裙妈妈案”中，法院即认定被异议商标“围裙妈妈”的核定使用范围与原作动画“围裙妈妈”的气质形象契合，易使公众产生二者相关联的误解误认，因此认定权利人在先权利收到损害²³。商品化行为易使消费者产生许可或赞助上的混淆，有时也会使之产生“售前混淆” [ 14 ] 。售前混淆，又可称作初始兴趣混淆，虽然相关公众只需要投入一般的注意力即可辨别其真实来源，不会产生混淆误认，但这类“搭便车”行为仍然可以通过吸引消费者注意力的方式增加获取交易机会的机率。

最后，在非类似的商品或服务上使用原作作品元素，一般不会使消费者产生混淆，但亦可借他人之投入获取竞争优势，此时不能适用混淆理论，而应适用“不当占用”理论。在市场竞争中，在一定程度上借用他人有所投入的东西属于正常现象，占用、盗用他人商誉和名气，并且淡化甚至隔断商业标识与原权利人之间唯一指向关系的行为才应受到规制 [ 15 ] 。“此间的少年案”中，法院认为被告不正当地攀附原告的名气，为自身增多潜在交易机会的同时，挤压了原作的市场空间，构成不正当竞争，这正是实践中使用不当占用理论论证判决的典型一例。

笔者认为，在我国司法实践使用的论证逻辑中，劳动价值理论有一定合理性，但在个案中无法对权益之保护做出充分论证，而基于激励理论会使得知识产权的保护发生溢出效应。相比之下，混淆理论和不当占用理论为作品元素商品化权益之保护提供了正当性理由。对于作品元素商品化权益的保护，英国和澳大利亚采用的仿冒之诉即基于混淆理论，美国采取不当占用的不正当竞争之诉则主要基于“不当占用”原则，堪为我国保护路径之借鉴。

“007案”中，法院认定，知名角色名称应属于“在先权利”保护范畴²⁴。“功夫熊猫案”终审中，法院进而为将知名电影角色名称商品化权益纳入商标法“在先权利”条款保护进行了论证²⁵。上述案件以及此后的“哈利波特案”等对商标法“在先权利”条款的解释和适用取得了良好社会效果，在总结这些案例审判经验的基础上，最高法通过《商标授权确权规定》肯定了两类名称的商品化权益，但是法院在适用时一向保持审慎的态度，归根结底在于其要件还有待进一步厘清。此外，在商品化权益的内涵不断发展的情况下，该司法解释中的“等”字表述为两类名称外的其他作品元素适用该条款保护提供了空间，但是“等”字的模糊性也构成了阻碍。“葵花宝典案”一审中，合议庭多数意见便秉持着审慎的态度，否定了“葵花宝典”不能构成该司法解释中“等”字范围内的保护对象²⁶。

“葵花宝典案”的再审判决则最终为该司法解释条款的适用提供了指导。最高人民法院明确指出，“作品名称、作品中的角色名称等”作为“在先权利”受到保护，须满足“知名度”、“保护期”和“混淆可能性”三个要件。其中，知名度要件要求作品元素具有较高知名度。擅自占用他人类似“葵花宝典”这些声名赫赫的作品元素用于商品化行为，更容易侵占他人的交易机会和商业价值，如果不加保护，会对正常市场秩序造成较大破坏。保护期要件即要求相关作品应处于著作权保护期限内。混淆可能性要件，即商品化行为造成公众混淆误认的可能性较大，如被异议商标“葵花宝典”的核定使用范围就容易使相关公众产生“许可混淆”。该案对“葵花宝典”的认定则意味着“等”字应理解为列举未尽的“等外等”，符合上述条件的其他作品元素亦可依之受到保护。

然而，作品元素商品化权益的保护适用“在先权利”条款的在理论上仍面临诸多争议。首先，正如前所述，其保护期要件备受诟病。篇幅短小的作品元素本不受著作权法保护，而保护期要件似乎意味着作品元素纳入“在先权利”保护要求作品存在著作权，这造成了著作权法保护边界的延伸。其次，“在先权利”条款的适用范围只局限在商标授权确权过程中，对于其他商品化行为则无法规制。此外，北京高院2019年出台的《商标授权确权审理指南》对《商标授权确权规定》的适用采取了收紧的态度，认为在符合特定条件时，应当依据反法第六条进行认定。另外有必要提到的是，对于判断其他作品元素是否可以属于“等”字所包含的内容，理论界认为只有当该类作品元素的知名度足够高，并且申请注册人的商品化行为足以阻断其与原作之间稳定指向关系时才可适用，笔者亦深以为然。