我国《票据法》第四十五条第二款明文规定票据保证人由汇票债务人以外的他人担当。而查看域外法上的规定，如《日内瓦统一汇票、本票法》第三十条的规定，此项保证得由第三人或甚至由在汇票上签名的当事人作出。日本票据法亦有相同规定。但美国法对此并无限制，英国法上则未对票据保证专门进行规定，而是要求以背书人的责任对票据债权人承担责任。

我们国家对票据保证人的主体资格限制在票据债务人以外的第三人才可担当。有学者认为我国虽然是沿袭日内瓦票据法系制定出我国票据法，但之所以这样规定，是考虑到设立票据担保的目的在于加强票据付款的确定性，提高票据的信用度，以促进票据的流通 [ 3 ]。这一说法对此项规定的立法解读，至少笔者认为缺乏合理论证。域外票据的发展历史及票据立法的经验比我国丰富，其不可能不考虑票据的流通与信用问题。

故对此问题的思考笔者回到票据保证设立的最初目的，理论上设立票据保证制度的目的在于为票据债务的履行提供保证，从而保障持票人的利益，促进票据的使用和流通 [ 4 ]。抑或是有学者精简的表达，票据保证即是为补充特定债务人信用不足而设立 [ 5 ]。通俗讲，票据保证还是一般民事保证，其最终目的是尽最大可能让票据权利人能够获得票据项下的款项。因此可以从以下几个问题进行考量，其一，票据保证人若本身为票据债务人有无必要，其二，能否增强票据权利人对此的信任。首先第一个问题，根据票据法的规定，票据的汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。那么也就是说在没有保证人的情况下，这些票据项下的债务人均承担连带的责任，那么也就没有必要再增加保证的情形，显得多此一举。但假设保证人为票据背书人，那么在持票人丧失票据追索权的情形下，其可以找背书人承担票据责任。然在这种情况下，我们所言的票据的其他债务人就需要承担责任，但该责任是一种保证责任下的付款义务而非票据债务项下的付款义务。其形成的请求权基础有所区别，票据的其他债务人也从第二顺位升至第一顺位以承担保证责任项下的付款义务。由此可知，在一定情况下，扩大票据保证人的主体适格范围，并非是学者所言的毫无必要多此一举。那么对于第二个问题，增强票据权利人的信任，以此促进票据的流通。笔者认为，票据的流通性与票据下一个权利人对此的选择根本上并非取决于票据保证人的多少，即便担保的人数越多，票据持票人最后可选择余地多其获得偿债的可能性也愈大。但立法的考量不应该是舍本逐末，票据的流通和信用不应建立在保证人的多与少，这是不可决定的情势，若保证人的信用本身有待考究，那么即便其为他人作保，在持票人不明情况的情形下，仍然无法保证其信用价值。因此对此说法笔者并不认可。故笔者认为将保证人的资格限制在票据债务人之外并无意义，对于保证人的选择权应交还给票据权利人。

通说认为独立责任的确定来自票据保证特有的独立性这一属性。因票据保证行为既是一种保证行为，亦是票据行为，故其虽拥有一般民事保证的从属性，但更具有其属于票据行为的独立性。这种独立责任体现为，保证合同一旦成立，则保证人的债务承担不以被保证人的票据债务原因的存在为前提。当被保证的票据债务，在形式上已经成立，那么，为此而进行的票据保证即发生效力；即使被保证的票据债务因实质性原因而无效但已经完成的票据保证仍然有效。¹

当我们回到法律规定本身看，《票据法》第四十九条规定，保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利，承担保证责任。但是，被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。此条中首先是有关汇票因形式上的不合格而导致票据无效从而保证人无需承担任何责任，这一点毋庸置疑，票据本身特性之一就是形式上的严格主义，因此对于形式要件的欠缺自然直接无效。其次是对持票人“合法”取得票据的要求，这一点是否削弱了保证人的责任的承担程度以及呈现与独立性相对立，即我们从考量票据保证人与票据被保证人的保证合同形式是否完全之外还考量持票人的权利取得是否正当合法。

对此的思考仍须结合参考《票据法》第十二条²的规定，从该条款看，持票人无相关的票据权利又何来的得请求保证人履行保证责任下的义务。对于这方面的质疑可以如此理解，首先票据法第十二条的规定中所涉及的“不得享有票据权利”是混淆了取得要件和抗辩要件，其目的在于最大程度的保护承兑人的权利。而我们所讨论的保证人的责任是不以实质原因而消失，因此其“合法”与否并不影响保证人独立承担责任。其次若从立法本意和法律的自洽性角度出发，立法者一定是强调独立性，则票据保证人所保证的票据债务不因其他原因而被撤销。这种结论即也符合国内外立法通说。而从实务中来看，笔者在北大法宝上以“票据保证”进行检索，获取的相关案例判决可以看出³。在保证人的独立责任问题上，法律的利益衡量是在票据本身上而并非是原因关系上。票据形式符合要求，则票据保证人即无条件的要承担保证责任，此时的阻却事由是持票人是否善意取得该票据。但此时不在保证人独立责任的射程范围，其衡量的是民法上普遍原则所要求得持票人应当“合法”参与到此次票据活动中。因此保证人的独立责任归根结底是在强调只要票据权利人是享有票据权利，在一定情况下，保证人要尽最大可能完成其付款义务。

“保证人与被保证人承担完全相同的责任” [ 6 ] 多数观点认为来自《票据法》第五十条第一款规定，被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任和《票据法》第四十八条规定，保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。前一条被认为是保证人承担的责任与被保证人完全一致的法条由来，而后一条被认为是保证人承担的保证责任是对被保证人债务的全部承担而非部分。

若单从法条的规定来看，无法就这两处条文推出保证人与被保证人是承担完全相同的责任。首先此处的连带责任强调的是保证人对被保证人因票据债务承担保证责任而须向持票人承担付款义务，这种义务是不分先后顺序的。即这是对保证人在履行保证责任时责任范围的界分，而并非是学者们所言的同一责任的体现。其次，不得附条件是否就是全部责任的表现这一点值得怀疑。附条件讲得是在合同成立过程中是否添加一定的条款来决定合同的成立或解除，而将其理解为不得部分保证，保证的内容是票据被保证人的全部债务亦存在不妥。

故对于同一责任的理解存在的偏差有两个方面，一是同一责任与连带责任相混淆，二是同一责任等同于表达为保证人与被保证人承担完全相同的责任。这两种说法均缺乏法理与法律依据。而多数学者之所以得出这样的结论多从国际公约和大陆法系国家立法例和学说推至如此。

如前所述的票据不符合形式要件是会产生无效的法律后果，《票据法》第四十六条规定保证人必须在汇票或者粘单上记载下列事项：表明“保证”的字样；保证人名称和住所；被保证人的名称；保证日期；保证人签章。同时《支付结算办法》等也有类似规定。

其中第一项、第二项和第五项被认为是绝对必要记载事项 [ 7 ]，在司法实践中，保证人未在票据或者粘单上记载‘保证’字样而另行签订保证合同或者保证条款的情况下则是以一般的民事担保进行处理。例如上海市第二中级人民法院在审结的“(1997)沪二中经初字第829号”一案中认为，东风总公司作为担保单位在《承兑汇票贴现申请书(代契约)》同页下方的担保书上盖章，承诺为华丰公司的贴现提供连带担保，则该担保不属于票据纠纷处理范围。票据本身严格讲究要式性，则票据表面呈现的形式就是一种相当于公告的形式，告知其他票据关系人或即将成为票据关系人的他人知晓该票据的情况。

再者关于“签章”的问题，在我国的票据运作中，签章的意义比其他国家和地区更重要。其他国家和地区关注的是票据上有没有票据行为人的签章，而我国关注的不仅是有没有签章，同时还关注签章是否符合除票据法以外其他法律法规的严格要求。没有签章的票据行为自然无效，签章不合乎要求的票据行为同样也无效 [ 7 ]。那么在签章无效是由保证人造成的情况下，保证人承担的究竟是哪一种责任，首先肯定的是其承担的一定不再是票据责任，而是一般的民事责任。⁴而究竟是具体的哪一种责任，法律对此并无具体规定，因此需要结合实务的做法。

根据最高院的相关规定中所写，票据保证无效的，票据的保证人应当承担与其过错相应的民事责任。在该规定下明确了保证人仍然需要承担与其过错相应的民事责任。但是这种责任没有说明是哪种性质的责任。首先笔者认为其应当承担的是赔偿责任，考量这种责任的本质，保证人因其过错导致保证行为无效，被保证人的信赖利益丧失，同时在票据关系下的持票人的利益同样受到损失，其本可以依赖保证责任向保证人行使追索权。但同时考虑到此时其并非是票据责任，因此不应让保证人承担过重的连带责任。若保证合同有效与无效均是连带责任，则对保证人的要求过于严苛，亦不利于票据保证制度的运行。因此法律所规定的相应的责任虽然模糊但符合其属性。

其次考虑到保证合同本身离不开合同的原理，因此因一方过错致使合同不成立的情形，另一方应当承担缔约过失责任。在缔约过失责任下具体承担多大金额的赔偿责任仍然需要考究其在保证合同无效中的过错大小。若全部过错是由保证人造成的，则其需要负有较大的赔偿义务，反之则只需承担相应的补充责任。有学者认为可以直接参照担保法的相关规定进行 [ 8 ]。

但最后对于法律的此条规定，笔者认为，票据保证终究不同于普通的民事保证，若一旦无效则保证人的责任完全按照一般民事责任归责则不利于票据持票人，票据的保证以增强票据信用的目的反而无法实现。因此考量票据保证人的过错时，需要采用严格的形式进行，其归责原则亦需要进行调整。即便保证合同无效，在持票人合法持有票据时亦要以利于持票人的角度进行过错考量。