当前，知识产权对于国家经济发展以及综合国力的提升具有至关重要的作用，亦成为了建设创新型国家的重要支柱 [1] 。专利权是知识产权的核心内容，对专利权以及专利权人进行法律保护具有举足轻重的作用。1984年《专利法》首次规定了假冒他人专利，情节严重的比照《刑法》第127条假冒注册商标罪的规定追究刑事责任。1997年《刑法》规定了第216条假冒专利罪。将侵害专利权中的假冒他人专利的行为规定为犯罪，体现出了国家保护专利权的意识不断增强。但是，对专利的保护依旧存在诸多问题需要解决。首先，我国对专利法的保护采取民法、行政法、专利法等为前置法以及刑法为兜底的全链条综合保护。各个部门法应当如何划定自身独立的保护领域关系着专利法能否得到全方位的有效保护。其次，《刑法》对该罪的描述属于空白罪状，并未对该罪所保护法益以及客观方面进行明确说明，这就导致司法机关对该罪的惩处范围拥有较大的自由裁量权，在面对具体案件时，往往不能明确是构成刑法所规定的犯罪或是行政违法，基于较为模糊和复杂的规定而做出的判决极易造成案件当事人的不满及引发社会争议，有损公众对国家行政机关和司法机关的信任。最后，自从1997年规定假冒专利罪至今，《刑法》未对该罪进行修改，该罪客观方面所规定的内容已经不能满足现今时代的需要，并且三十几年来，《专利法》以及《专利法实施细则》几经修改，所规定的假冒专利的情形与《刑法》及司法解释所规定的情形出现了脱节甚至矛盾之处，导致司法实践中民法、行政法与《刑法》选择适用时出现不确定性，有损当事人合法权益、司法公信力及法秩序统一。

与专利权相关的概念主要有专利、专利号及专利标记三种 [2] 。同样专利违法行为亦有多重，例如，以编造虚假专利号或伪造专利标识的方式将非专利产品伪造成专利产品，即冒充专利，或者未经授权使用他人专利技术，即专利侵权行为，再如本文所讨论的假冒他人合法且尚存续的专利号或专利标识，且情节严重的行为，刑法仅将此种行为规定为犯罪，而其他行为采取民事赔偿或行政处罚的方式。

¹参见《中华人民共和国民法典》第863条：技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让等合同。技术许可合同包括专利实施许可、技术秘密使用许可等合同。技术转让合同和技术许可合同应当采用书面形式。

²参见《中华人民共和国民法典》第1185条：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

³参见《中华人民共和国专利法》第68条：假冒专利的，除依法承担民事责任外，由负责专利执法的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得在五万元以下的，可以处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

⁴参见《专利法实施细则》第101条：下列行为属于专利法第六十八条规定的假冒专利的行为：

(一) 在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；(二) 销售第(一)项所述产品；(三) 在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；(四) 伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；(五) 其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。

专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。

销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，由县级以上负责专利执法的部门责令停止销售。

民法、行政法、专利法为前置法，刑法为后置法作为兜底，构建了严密的专利法律保护法网。基于法秩序统一原理处理专利侵权案件，需注重部门法的分工特点，各部门法应当明确各自独立的管辖领域，各司其职又相互协作，避免在专利保护过程中出现分歧或漏洞。《民法典》条文涉及专利权的内容众多，例如第863条¹以及侵权责任编1185条²规定了侵犯知识产权情节严重的可以进行惩罚性赔偿。《专利法》第68条³规定了假冒专利的行为应当处以行政罚款，情节严重的，应当承担刑事责任。《专利法实施细则》第101条⁴第1款对假冒专利的行为进行了详细的列举。《刑法》第216条规定了假冒专利罪，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)第10条⁵规定了假冒专利的具体情形。对涉及专利权保护的法律进行梳理不难发现，各规定之间存在矛盾，有违法秩序统一原理。例如，《刑法》只规定了“假冒他人专利”的行为，即该罪只保护业已存在的合法专利，而不保护宣告无效或被终止的专利，但是根据《专利法》第47条专利权宣告无效的视为自始无效之规定，《专利法实施细则》第101条第1款第(1)项规定“专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识”同样属于假冒专利，与《刑法》规定的假冒专利罪的罪状出现矛盾。另外，《专利法实施细则》所规定的假冒专利的行为既包括《刑法》所规定的假冒专利行为，也包括冒充专利的行为，即处罚范围的不统一，前置法处罚范围较宽，而后置法处罚范围窄，处罚范围的衔接断层造成了同一行为依据不同法律得出罪与非罪两种截然不同的结果，影响司法实践对具体案件的判断，出现同案不同判等违背公正的现象 [1] 。法秩序统一原理要求我们在处理某一件事时，所有的规范秩序不能相互矛盾 [3] 。应当说，法秩序统一原理是所有部门法均应当坚持的一项原则，在对专利权进行保护的过程中亦不能例外。

在司法实践中，由于部门法之间并未划分明确界限，大多司法工作人员认为应坚持刑法谦抑性而有意适用民事或行政处罚而压缩了刑法的适用空间，导致假冒专利罪的适用率极低，被评价为象征性立法。以“假冒专利罪”和“刑事”为关键词在威科先行网站进行检索，仅找到25篇文书，其中判决书和裁定书的数量仅为16篇，最近5年仅有4起假冒专利罪的判决。而根据国家知识产权局公布的数据，2024年1~11月份，全国立案的专利侵权行政案件数量为57791件⁶，两者差距显著。导致此种现象的原因众多，事实上，目前法学界以及司法实务部门均认为以罚代刑是制约专利权刑法保护的现实问题 [4] 。但是由于缺乏相关法律指导，加之学界未就各部门法规制的范围进行深入和针对性研究，致使目前“以罚代刑”的状况未发生实质性改善。对假冒专利罪的法益以及客观方面等内容的探讨和明确无疑是改善这一现状的可行方案。

《刑法》将专利侵权中的“假冒他人专利”且情节严重的行为规定为犯罪，但是鉴于该规定属于空白罪状，并且“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。” [5] 随着经济和科技的发展，专利侵权手段层出不穷，如此简单的描述导致司法实践对该罪所保护的法益以及客观方面的争议几乎从未停止过。

当今社会发展迅速，犯罪技术以及手段层出不穷，法律应及时对新情况新问题作出回应以保证可以有效震慑和遏制犯罪。从假冒专利罪确立至今已过几十年，《刑法》未对该罪作出调整，而仅是通过《专利法》等法律的修改回应社会新问题，势必会造成法律规定之间的不协调。当然有学者认为之所以未采纳学界观点作出修改，是因为目前关于该罪实体法及程序法上的设计可以满足现实需要，不能为了彰显司法实务工作成效而将违法行为过度犯罪化 [11] 。此种说法固有其合理之处，但是无论是实体法还是程序法，均不能对司法实践以及学界的争议视而不见，应结合现实情况以及各界建言的合理性可行性进行综合评估并适时做出回应，以期更好满足现实需要，维护国家社会利益，维护市场经济秩序稳定。

目前《刑法》仅将假冒专利且情节严重的行为入罪，而对于冒充专利及专利侵权行为仅是一般的违法行为，而民事赔偿及行政处罚与刑事处罚的震慑作用不可同日而语。一是因为刑法较之于其他部门法而言剥夺的是行为人更加珍贵的人身自由，而不仅局限于财产。二是因为经审判构成犯罪的犯罪人将面临更为复杂严苛的附随后果，不仅影响犯罪人，犯罪人的近亲属或者与其关系密切的亲属的受教育权、就业、入伍等权利均会受到不同程度的限制。正因此，对于性质相似、社会危害程度几乎等同的数种行为，若出现违法与犯罪两种截然不同的结果，难免损害法律的公平正义，并且不能有效保护当事人的合法权益，侵损司法公信力。为了使《刑法》对专利权的保护呈现全面化、体系化，有学者提出增加专利侵权罪、冒充专利罪 [8] ，另外有学者主张应同时将非法实施发明专利行为入刑 [1] ，进而构建更加严密的专利刑事保护法网。

首先，对于新增冒充专利罪的主张笔者不赞成。从假冒与冒充行为的实施手段来看，二者并无较大区别，唯一的区别是二者的行为对象不同，冒充专利是用伪造的专利号或者专利标识将没有专利权的产品或技术进行伪装，使消费者误以为其拥有专利权，相较于假冒他人合法专利，两者均损害了国家对专利权的管理秩序，扰乱了市场竞争秩序，从这一方面来说，两者的社会危害性并无本质区别，理应将冒充专利的行为入罪。但根据现有《刑法》的规定，鉴于尽可能维持法律稳定性这一出发点，将“假冒他人专利”中的“他人”二字去掉即可。理由有二：其一是假冒专利罪的罪名与罪状“假冒他人专利”所涵盖的范围不同，单从字面含义理解，“假冒”一词内涵有“冒充”之意，但罪状的描述又将冒充专利的行为排除在外，导致罪名和罪状之间出现不协调；其二是《专利法实施细则》中所规定的假冒专利的行为已经包含有冒充专利的情形 [1] 。将假冒他人专利和冒充专利行为整合，规定假冒专利罪一罪即可。

其次，《刑法》中应当新增专利侵权罪。理由有二，其一是专利权在促进国家经济增长、科技创新以及增强国际竞争力等方面发挥着越来越重要的作用，层出不穷的技术革新使侵犯专利权的手段花样百出，为了更加有效保护专利权及以及发挥刑法预防犯罪的作用，将虽以其他部门法规制但效果一般的违法行为纳入到刑法中，不失为一种良性尝试；其二是借鉴域外立法的经验。将专利侵权行为规定为犯罪在多个国家已有先例，例如《瑞典专利法》《德国专利法》《瑞士专利法》等国家立法以及世界知识产权组织在1979年专为发展中国家起草的《专利法示范法》中也有对专利侵权行为进行刑事处罚的规定 [16] 。

最后，合理划定各部门法规制的范围。如对《刑法》进行修改或增设新罪，各部门法所规定的构成违法或犯罪的行为出现重合，那么探讨各部门法应当何时发挥作用既可以避免法律冲突，又不至于出现处罚漏洞成为关键问题。因为刑法是法益保障的最后一道防线，应坚持其谦抑性，因此就算已将冒充专利和专利侵权行为规定为犯罪，也应当设置入罪门槛。一方面持续之前“情节严重”的规定，另一方面可以设置数额这一入罪门槛，而情节轻微或涉案数额较低的依旧可以由民法、行政法进行调整，这样就可以划分各部门法的调整范围。

对保护专利权并不能仅局限于对专利权主体以及市场经济秩序的保护，更关涉到国际、国家及社会多方面的利益，重视专利权的保护具有深远的意义，需要理论界和实务界多方主体共同努力制定更加完善的实体法及程序法。目前，修改甚至重构侵犯专利权法律法规以使其更加体系化的呼声日益高涨。无论是对侵犯专利权的行为是认定为违法进行民事或行政处罚亦或者认定为犯罪而判处刑事制裁，均应当坚持宽严相济刑事政策和法秩序相统一原理，从民事、行政以及刑罚等多方面构建专利保护的法律体系，并且清晰各自应当管辖的范围，做到罚当其罪，罪刑均衡。

⁵参见2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条：实施下列行为之一的，属于刑法第二百一十六条规定的‘假冒他人专利’的行为：(一) 未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；(二) 未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；(三) 未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；(四) 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

⁶数据来源于国家知识产权局官方网站： https://www.cnipa.gov.cn/art/2024/12/24/art_89_196852.html ，最后访问日期：2024年12月26日。

⁷参见《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第72条：[假冒专利案(刑法第二百一十六条)]假冒他人专利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一) 非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；(二) 给专利权人造成直接经济损失在五十万元以上的；(三) 假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；(四) 其他情节严重的情形。